第五章 宗法社会中权利和义务的失衡2

    第二节 儒家经邦济世的治国主张

    人必须以社会的形式存在，也从来没有停止过对理想的人类社会的设计和追求，尤其像春秋战国那样动荡的年代。www.Pinwenba.com春秋乱局，国与国之间、阶级与阶级之间斗争的残酷、无序为史上少有。“天下方务于合纵连横，以攻伐为贤”(《史记·孟荀列传》)，诸侯国战争频仍。“攻城野战，死者不可胜数”(《墨子·节用上》)，统治者与民众之间矛盾日益尖锐，他们“厚作敛于百姓，暴夺民衣食之财，以为锦绣文采靡曼之衣”，“以为美食刍豢蒸灸鱼鳖”，使人民“饥而不得食，寒而不得衣，劳而不得息”(《墨子·辞过第六》)。在这种局势下，一个理想社会的设计以及如何去实现这一理想社会就成为思想家们最为关注的问题。如果说，对于理想社会的向往具有更多的相似性，那么，对于实现理想的具体途径的取舍，则呈现出很大的不同，其中有代表性的三种主张是道家的无为去争，法家的以杀去杀和儒家的刑仁讲让。

    老子把理想社会描述为：“小国寡民，使民什伯之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所阵之。使人复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。

    邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老至死不相往来。”(《道德经八十章》)显然，这样的描述含有反文化的意味，其“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“见素抱朴、少私寡欲”等达到理想社会的最根本途径，本质上也是反文化的。法家的理想是一个“一断于法”的秩序井然的社会，他们认为“争”为恶之源，不过他不是转向无为，恰恰是以“争”抗“争”，以更积极的姿态去干预世事，以刑、赏二柄来实现治理社会的目的，“故法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷。

    圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜也”(《韩非子·六反》)。“故以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”(《商君书·画策》)。其实，道法两家观点看似相反，却有着相通的文化因子，李泽厚从政治智慧的角度揭示了由道转法的文化内在机缘。葛兆光则从文化的角度作出了新的阐释。但就两家现实的应世策略而言，或者过于消极，如道家逍遥退避，不争不欲，因其无为而见弃于世；或者过于激进，法家的以杀去杀的现实品格尽管一度获其大用，但终因过于暴烈激进，而随秦亡而隐。“居两用中”，并最终成为二千年封建王朝的治国方针和理论基础的是儒家的“刑仁讲让”。

    儒家的理想社会是一个天下为公的大同社会。《礼记·礼运》曰：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长。矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出于身也，不必为己，是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”这个大同的社会是一个和谐美满的社会，因而也是一个无讼的社会。孔子理想的尧舜之世，便是一个无讼的世界。据《史记·五帝本纪》载，舜时“历山之农者侵畔，河滨之渔者争抵”，为此舜亲耕于历山，亲渔于雷泽，使“历山之人皆让畔”、“雷泽之人皆让居”。另据《史记·本纪》周文王治国“笃仁、敬老、慈少、礼下贤者”流风所及，境内“耕者皆让畔，民俗皆让长”，“民和睦，颂声兴”，诸侯有争都来周国“决平”，虞国和芮国人便因发生争讼到周国请求裁决，被让畔让长之风所熏陶，深感“吾所争，周人所耻，何往为，祗取辱耳，遂还，俱让而去”(《周本记》)。成康之治被史书溢美，乃为“天下安宁，刑措四十年不用”。不过，问题还在于如何设计达到此一理想的现实途径，孔子是一个富有现实品格的思想家，因此，他在大同社会之前，又设计了一个小康社会，这是人们努力可以实现的社会：“今大道既隐，天下为家。各亲其亲，各子其子，货力为己。大人世及以为礼，城廓沟池以为固。礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹汤文武成王周公，由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也，以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常。如有不由此者，在执者去，众以为殃，是谓小康。”(《礼记·礼运》)这个可以实现的小康社会，有着可以操作的现实手段，这便是“礼”。

    一、礼治：立人、治世、安国

    如前所述，礼由社会分化程度低的古代氏族社会沿袭而来，是一个包容性极强的概念，它起码包含了三个层次的含义。第一层次是礼俗。《周礼·天官·大宰》：“六日礼俗，以驭其民。”句注：“礼俗，昏姻丧纪旧所行也。”这是人们日常生活中所遵循的风土人情、风俗习惯。第二层次是礼教。外在形式的礼，被赋予道德内涵，“礼也者，理也”(《礼记·仲尼燕居》)。因而不同于外在强制的礼俗，具有自律意义，是一整套道德规范体系。所谓“教”是“教化”之教，是“不教而杀谓之虐”(《论语·尧曰》)之教。第三层次是礼制。

    是一系列的政治法律制度，官制、军制、法制、田制等等都纳入其中。吴予敏也曾对“礼俗”与“礼制”作过区别：“夏朝建立之后，家天下的氏族政体发展为国家形态，普散于民俗生活中的‘礼’渐渐发生了分化。一部分继续沉浸在人民的日常生活里，成为礼俗。另一部分成为国家占统治地位的政治、军事、宗教、文化制度的内容，成为礼制。”礼有如此丰富的内涵，自然也发挥着广泛的社会功能。

    第一，礼具有立人的道德功能。礼之所以成为立人的根据，就在于它调节、制约人们的行为，教人们怎样去做一个符合社会所期望的人。一个人生活在社会中，总要扮演着特定的社会角色，承担着特定的社会职责和义务。社会对每一个人都有某种角色期待，这种角色期待与其说是对某一特定个人的要求，不如说是对某一类特定角色的要求。儒家的礼就是对充当某一特定社会角色所提出的各种道德要求。礼不仅规定了社会结构和秩序中各个角色的社会身份和社会地位，还详细规定了它们各自不同的行为规范，提出了各种不同的道德要求。所谓“君君、臣臣、父父、子子”，就是说，君要像一个君，臣要像一个臣，父要像一个父，子要像一个子，处于社会结构中任何地位的人，他的行为必须与自己的身份相符合，即必须遵循礼所规定的行为模式。一个人要参预社会，成为合格的社会成员，必须得到社会的认可，而要得到社会的认可，被社会所接受又首先只有认同于社会对他所充当的社会角色要求。因此，每个人在成为正式社会成员之前，或者扮演某种社会角色之前，必须学习、接受社会对他所提出的各种要求，而这些要求就已先在地规定于各种各样的礼之中，故孔子说，“不学礼，无以立”，“礼，人之干也，无礼无以立”(《左传·昭公七年》)。“礼也者，犹体也。体不备，君子谓之不成人”(《礼记·礼器夫礼，死生存亡之体也。将左右周旋，进退俯仰，于是乎取之”(《左传·定公十五年》)。“鲤趋而过庭。

    曰：‘学礼乎？’对曰：‘未也’。‘不学礼无以立。’鲤退而学礼。闻斯二者。”(《论语·季氏》)。礼是人之所以为人的必要条件，是辨人禽的分异点。人之所以为人，在于“有辩”而禽兽则不知辨。不仅如此，人的一生的发展也须行依于礼，动合于理，心志于道：“修身践言，谓之善行。行修言道，礼之质也。”(《礼记·曲礼上》)“心不苟虑，心依于道；手足不苟动，必依于礼。”(《礼记·祭统》)“礼者何也？即事之治也。君子有其事，必有其治。”(《礼记·仲尼燕居》)礼是人一生的行为规范，是修德修行的依准和途径，故《曲礼》有“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备”的话，它不但教人“知别于禽兽”，还使人向善远罪于不知不觉中，故胡适在《中国哲学大纲》中指出，礼只教人依礼而行，养成道德习惯，不知不觉徙善远罪。它还是衡量人道德修养境界的外在标志和文明程度的分水岭，由此，华夏之邦自然是“郁郁乎文哉”的礼义之邦，“夷狄”则是不知礼的荒蛮之地。另一方面，礼亦具有培养社会道德的功能。《汉书·礼乐志》所谓“移风易俗”，正是在礼乐的生活教育下，培养成社会的善良风俗。“报者，天下之利也”。(《礼记·表记》)郑玄曰：报，谓礼也，礼尚往来。又由于礼本身即是实行许多具体德目的国家制度，因此，循礼而行，即是立德之基，入德之门，最终提高全体国民道德素质。“是故履，德之基也”，“礼，门也”(《孟子·万章下》)。

    第二，礼具有定分止争的社会功能。荀子论礼的起源时指出：“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”(《荀子·礼论》)儒家以社会和谐为价值目标，提出“明分使群”，要求建立“群居和一之道”，人能群而动物不能群，是以“分”为前提，以“和”为本质。而这个“和”也非无原则的调和，恰恰相反，它是一种善恶分明的行为原则。发而中节谓之和，即行为符合一定的标准才称之为和，这个准则就是礼，和是对礼的不偏不倚的中庸之道。孔子说：“恭而无礼则劳，慎而无礼则葸，勇而无礼则乱，直而无礼则绞。”(《论语·泰伯》)人类维系社会秩序的安定除了道德还有法律。法律重在建立正常的社会制度、秩序并予以强制维护；而道德重在人际关系的融洽，依赖于人的自律自觉，儒家轻法重礼，就是为了缓和人际关系的紧张，避免社会生活的寡情，试图造就一个充满仁爱的和谐的社会。

    但在儒家看来，物之不齐是物之情，因而人类社会是一个有智愚贤不肖之分、贵贱上下之别的社会，社会等级不同，其成员所享有的权利和义务也就不同，“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义”(《荀子》卷三，《仲尼》)。所谓孝弟之道，妇妾之道，无不以此为基础。

    一个理想的社会，就是社会各等级的人恪守角色本分，不逾规违矩。而要维持这种差异性的社会秩序，使人们的行为举止符合自己的身份，则需要一种内容同样繁杂多样、层次丰富的行为规范来进行调整，这就是“礼”。“名位不同，礼亦异教”，故礼的正确含义为“异”，与乐之为“同”不同。故《礼记·曲礼上》说：“礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”礼仪三百，曲礼三千，尊有尊之礼，卑有卑之礼，春秋乱局，礼崩乐坏，就在于乱臣贼子僭越礼分，如辟雍、八佾、树塞门、反坫等非其人用之便是非礼。反观周礼的维护者如孔子，则与上大夫言侃侃如也，与下大夫言如也，一副知礼明礼行礼的模样。

    在儒家看来，倘若人人如此，便可实现“斩而齐，枉而顺，不同而一”的社会的有序与和谐。

    第三，礼具有经国家定社稷的政治功能。“礼，经国家、定社稷，序民人，利后嗣者也”(《左传·隐公十一年》)。从周公制礼，礼便被视为“国之干也”(《左传·僖公十一年》)，“国之常也”(《国语·晋语》)，“王之大经也”(《左传·昭公十五年》)。贾谊在《新书》中对于以礼施政作了全面的描述：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治事，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不就。”“礼”是建立国家制度的基本精神，所谓“制度在礼”(《礼记·仲尼燕居》)，“为国以礼”(《论语·先进》)，“礼者，法之大分，类之纲纪也”(《荀子·劝学》)；礼是确立政治的基本原则，所谓：“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也”(《礼记·经解》)。“礼者，政之也。为政不以礼，政不行矣”(《荀子·大略》)。由此则安民意、养民生、成善治，所为“古之为政，爱人为大，所以治爱人；礼为大，所以治礼”(《礼记·哀公问》)。礼是君子治世之大柄，如《礼记·礼运》云：“是故，礼者君之大柄也，所以别嫌明微，傧鬼神，考制度，别仁义，所以治政安君也。故政不正，则君位危，君位危，则大臣信，小臣窃。刑肃而俗敝，则法无常。法无常，而礼无列，礼无列则坏事也。刑肃而俗敝，民弗归也。”

    总之，礼本天地化育，万物现象，是包括人们的生活规范及国家的政治措施的大制度，内涵修身、齐家、治国、平天下的一整套道理。既然礼是立德之基，登德之门，故可以治民；既然礼可以定分止争、节欲息讼，故可以治世；既然礼可以经国家、定社稷，故可以治国。所谓礼治，正是这个运用“礼”来治民、治世、治国的过程，也是发挥“礼”的广泛社会功能，而达到的民已化，世已平，国已安的一种秩序井然的状态。同时，礼治还表征一种价值，即这样一种秩序状态是符合天理人性的一种“至善”，而礼本身又是治国安民化天下的最佳途径。难怪司马迁写古代制度，首列礼书，大加赞扬，云：“洋洋美德乎！宰制万物，役使群众，岂人力也哉！”司马光著《资治通鉴》，论古代以礼治天下云：“何谓礼？纪纲是也。

    夫以四海之广，兆民之众，受制于一人。虽有绝伦之力，高世之智，莫不奔走而服役者，岂非以礼为之纪纲哉！是故天子统三公，三公率诸侯，诸侯制卿大夫，卿大夫治士庶人，……

    上之使下，犹心腹之运手足，根本之制支叶；下之事上，犹手足之卫心腹，支叶之庇本根，然后能上下相保而国家治安。”(《资治通鉴》卷一周纪威烈王二十三年)礼治是包含了德治和法治两种因素在内的综合性结构。孔子论礼治，尽管更重“仁义”，有德治化的倾向，但尚未明显分离，它的明确分离，是在孟荀那里。章太炎曾论及孟荀之别，“荀子和孟子虽是都称儒家，而两人学问的来源大不同。荀子是精于制度典章之学，所以隆礼义而杀诗书，他书中的《王制》、《礼论》、《乐论》等篇，可推独步”，而孟子则“疏于礼”，疏于“王政”。孟子多从礼教角度发挥，走上了“德治”的道路，但因此而远离了“王政”。在他看来，所谓政治不过是发掘人之善性的过程，道义理想不仅表现于行政的结果，而且在行政过程中得到充分的贯彻。《孟子·告子下》：“是君臣父子兄弟去利，怀仁义以相接也，然而不王者，未之有也，何必曰利？”礼治的过程已不甚依赖于法章政制，只要仁爱孝悌礼义忠信即可。难怪章太炎说孟子疏于“王政”：“孟子通古今，长于诗书，而于礼甚疏。他讲王政，讲来讲去，只有‘五亩之宅，树之以桑；鸡豚狗彘之畜，无失其时；百亩之田，勿夺其时’等话，简陋不堪。”所谓“于礼甚疏”，是指于礼制甚疏，因而礼治在孟子那里，主要剩下了以“礼教”而治的层面，也即“德治”。荀子则相反，他更重礼制，他以人性恶为前提，认为只有靠制度化的规约才可达到“合群定分”，使贫富贵贱各安其位，士农工商各服其职。所以傅青主谓：“《荀子》三十二篇，不全儒家者言；而习称为儒家者，不细读其书也。有儒之一端焉；是其辞之复而者也：但少精挚处则即与儒远，而近于法家，近于刑名家。”不过，无论是孟子之重“礼教”，还是荀子重“礼制”，都在儒家思想的构架内，故孟子并非不言“礼”，荀子也并非不言“诗书”，但孟道性善，荀道性恶；孟子尊王贱霸，荀子王霸并重，区别显而易见。由于孟子重礼教的德政说符合了宗法血缘色彩浓厚的传统社会，故成为儒家法律思想的主体，而荀子重“礼制”尚法的思想，则因近于法家，近于刑名家，而为后人所非。韩愈论“道统”以孟轲为正宗，于荀子则曰“择焉而不精，语焉而不详”，朱熹则谓“荀卿则全是申韩”(《朱子语类》卷一三七)，都有扬孟抑荀之意。因此，“德治”说也就从“礼治”中引申出来，成为儒家法律思想的主要主张。

    二、德治：治心为治世之本

    礼治是包含了德治、“法”治在内的大制度，但其精神实质还在德治，也正因为如此，人们常常在相同的意义上使用两个概念。可以说，礼治以德治为本，以“法治”为用，德法体用一源，都是统治者实现人治的工具。

    早在周初，周公姬旦就提出“敬德保民”，强调道德在治理国家中的重要作用。儒家效法先王，以继承尧舜文武周公自命，把西周以来注重道德的观念，发展为一套完整的政治路线和方针政策，要求统治者为政以德。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)这是说，当权者若仅仅依靠政令和刑法进行统治，则百姓因为惧怕受到惩罚而遵守政令刑法，不敢犯罪，但无法形成羞恶观念；而以道德仁礼进行统治，就能够使百姓树立明确的善恶观念，耻于犯罪，自觉遵守统治者倡导的秩序。道德有着法律不能替代、无法比拟的治国安邦的作用。为什么德治比法治有更好的社会效果？儒家认为法治把百姓视为潜在的罪犯，防民如防盗；而德治则积极关心百姓的利益，体现了对百姓的仁爱精神。孔子强调的德治，孟子倡导的仁政，都主张省刑罚、薄税敛，因民之所利而利之，爱民如己，这样才能得到百姓的衷心拥戴，使民“仰之若父母”。所以孟子说：“以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也。”

    (《孟子·公孙丑上》)法律能够服人，它靠的是国家的强力，以德服人则征服的是民众之心。荀子曾经把“道德之威”与严刑苛法的“暴察之威”、“狂妄之威”作过比较，说：“礼乐则修，分义则明，举错则时，爱利则形，如是，百姓贵之如帝，高之如天，亲之如父母，畏之如神明。故赏不用而民劝，罚不用而威行，夫是之谓道德之威。”(《荀子·强国》)爱民、利民的德政，能够得到百姓的真心拥戴，不赏而劝，不令而行，不罚而威。相反，暴察之威、狂妄之威，“刑罚重而信”，“诛杀猛而必”，“执缚之”，“刑灼之”，严刑苛法使民畏惧。压迫愈大，反抗愈烈，一旦积累到足以与统治者的力量相抗衡，社会就将崩溃，故荀子得出结论说：“道德之威成乎安强，暴察之威成乎危弱，狂妄之威成乎灭亡也。”(同上)德治的人性论前提是性善。一个现实的社会总是充满着利益的冲突和纠纷的，解决纠纷和冲突是任何一个社会能有序存在的保证，只不过解决纠纷的社会手段有多种，诸如道德的、法律的或宗教的，采用何种手段既是一个社会的现实选择的问题，也是一个对人性的估计问题。西方人假设人性恶，人生来既带有原罪，“人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的”，终其人生便是不停赎罪以求进入天堂。有学者称西方文化为“罪感”文化，便基于此。正是因为对人性的悲观估计，所以对人的行为约束和规范只能采取一种外在强制的形式，或超越的上帝或严苛的法律。可见，西方社会重法治，也是其文化中对人性不信任的必然结果。

    孟德斯鸠、洛克等创三权分立学说，直到美国将其作为一个完备的政治制度得以实现，都是建立在性恶的假设上。实际早在古希腊的亚里士多德就说过：人若无法治便是动物中最为堕落的一种。与此相反，在中国文化尤其是儒家学者看来，人性是善的。孟子的“四端说”认为“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也”(《孟子·公孙丑下》)，扩充和保存这“四端”，就可发展为仁、义、礼、智四德并进而达于完善。既然人性本善，就无需外部的灌输与强制，只要主体对自我本性的反省和扩充，存心养性就可实现自我。宋明理学也认为人性本明，求善不必向外，只须修身，就如“就浊水中揩拭此珠也”。“人性本明，如宝珠沉溷水中，明不可见。去了溷水，则宝珠依旧自明”(《朱子语类》卷十二)。既然人性本善，则庶民可教化，明君贤相亦可返身自求，故修身便成为齐家、治国、平天下的逻辑起点；既然人自身有着丰富的道德资源，这种资源的充实、扩大，便可实现修身、安民、治国的目的，就不再需要一套严密的制度体系。西方那种界定权利、保障权利、分权制权的一系列宪法、行政法以及民法的法律制度在中国的传统制度文化里付之阙如，部分是因为性善论的人性假设。一方面，人性善的假设会导致现实社会制度设计上的不完善，而现实社会缺乏完善制度的约束，又更促使统治者的诉诸内心的良心约束，这真是一个接着做的噩梦。其实放眼中国历史，能够诉诸良心、自律勤政的明君贤相又有多少呢？也许正因为有道德操守者愈少，政治制度的缺失愈大，就愈是需要对为政道德的极力赞美吧！

    儒家思想家强调德治更遵循自身的思想逻辑。因为人性确实提供了治世治国的价值源泉和依据，仁政就是直接以人心为依据，“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上”(《孟子·公孙丑上》)。《大学》里有关于德治的最完整、最典型的表达：“物有本末，事有始终，知所先后，则近道矣。古之欲明明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物。物格而后知至，知至而后意诚。意诚而后心正。心正而后身修。身修而后家齐。家齐而后国治。国治而后天下平。自天子以至于庶人，一是皆以修身为本。其本乱而末治者否矣。其所厚者薄，而其所薄者厚，未之有也，此谓知本，此谓知之至也”。这是经典性的“内圣外王”的表述，突出了修身的根本价值，它成为治国平天下的最初依据和最终保障。政治被完全道德化，治理国家可以变为个人的修身养性，“是道也，是治也，则一而已”。政治问题如此，法律问题亦如此。

    当然儒家并不彻底抛弃刑罚，只是认为德治较刑治更为根本而已。正如朱子所说：“天下事有大根本，有小根本。正君心是大本。”(《朱子语类·论治道》)本来道德和法律都是社会调控的两大手段，各有各的发生的根据、起作用的方式和调节的范围，道德是深入人心的，管人的灵魂，法律是约束人的行为的，是一种外在强制，两者相辅相成，又彼此区分。在西方，两者得到了明确的分界，故不存在大本小本之分，但在儒家学说里面，既然世间一切问题最终都可归结为人性的发明上，很自然，道德就成为无法被取代的最根本的解决途径。一切外在强制性的他律规范都要通过道德的自律来发生作用，所以孔子说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”统治者一方面应以道德引导、感化民众积极向善，自觉遵守社会秩序；另一方面又必须以法律制裁矫正越轨行为，维护正常的社会秩序。政治必须以德为主，德法结合。孟子曰：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”(《孟子·尽心上》)荀子最重法治，但也反对弃教化而行霸道，因为霸道“非本政教也，非致隆高也，非綦文理也，非服人之心也”(《荀子·仲尼》)。认为首要的是“厚德音以先之，明礼义以道之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服赏庆以申重之”，只有在这些措施无效的情况下，“然后刑于是起矣”(《荀子·王霸》)。董仲舒也说：“教化立而奸邪皆止者其堤防完也，教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。”古代三王时期之所以“刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也”，主要还是要“渐民以仁，摩民以谊，节民以礼”(《董仲舒·举贤良对策一》)。

    武王、周公、成康时代“囹圄空虚四十余年，此亦教化之渐，而仁谊之流，非独伤肌肤之效也”，所以“教，政之本也；狱，政之末也”(《春秋繁露·精华》)。《大戴礼·礼察》认为教化优于刑罚之处是可以防患于未然。“礼者，禁于将然之前……”。欧阳修指出，教化虽是慢功夫，但能从根本上解决问题，功效长久，“古之所谓‘为政’与‘设政’者，迟速异宜也，夫立时日以趋事，考其功过而督以赏罚者，为政之法也，故政可速成。若夫没教，则以劝善兴化，尚贤厉俗为事。其被于人者渐，则入于人也深，收其效者迟，则推其功也远，故常缓而不返。”朱熹把德主法辅、德本法末的思想表述得更为明白，他说：“愚谓政者，为治之具。刑者，辅治之法。德礼则所以出治之本，而德又礼之本也。此其相为终始，虽不可以偏废，然政刑能使民远罪而已，德礼之效，则有以使民日迁善而不自知。故治民者不可徒恃其末，又当深探其本也。”(《论语集注》卷一)可见，以德化人是儒家治国安民的一贯主张，从《周礼》的“教之以和”，《诗经》的“饮之食之，教之诲之”，《尚书》的“以教祗德”，《易经》的“振民育德”、“以教天下”，到孔子的“善人教民”(《论语·子路》)，“举善而教不能”(《论语·为政》)，孟子的“先觉觉后觉”(《孟子·万章上》)，荀子的“明礼义以道之”(《荀子·王霸》)，《礼记》的“以教道导”，董仲舒的“以教化为大务”(《汉书·董仲舒》)，等等。表明了道德教化在儒家思想中的地位，道德教化与其他他律性规范(如法律)不同，是从人性的根底来解决问题，如果说儒家追求的是一个无讼的理想社会，那么息讼的根本途径就在于此。

    三、人治：贤君为安国之本

    德治的实质是人治，德治、人治其实相互依存、互为根据，德治的推行依赖于人治，人治的完成则又须德治，它们是儒家的法律思想中不可能少的逻辑构成。它们根源于中国传统社会的政治经济特性，并深刻地影响着中国传统政治法律制度的形成和发展。

    儒家主张人治，是以性善论的假设为前提的。人生来就有善端，人自身的道德修养不仅仅可以“返人道之正”，而且能培养至大至刚的浩然正气，不需外在的约束，只需内在自律就可经天纬地、治国安民，可见，性善的假设为人治提供了人性论上的根据。当然，儒家之主张人治更主要是专制王权逻辑的内在要求。封建社会的君主处于社会等级金字塔的顶点，作为天子，他的神圣化的权力实质上代表了以他为代表的极少数人的意志和利益，要维护自己利益和推行他的意志，他以吏治作为保障，并把行政、司法、立法的权利集于一身，实行“家天下”的统治。不受约束的权力自然没有程序性的政治，这正是人治的一个根本性特征。儒家人治的主张最终来源于中国传统社会自然经济的生产方式，自然经济的自给自足、自产自销决定了它是一个封闭的经济形态，造成生产者的互相隔离，而不是相互依赖和交往，使他们不能形成一个独立的阶层或阶级，从而提出自己的权力主张，以参与到国家的政治管理之中去。因此“他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力，这种权力保护他们不受其他阶级的侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳光。所以，归根到底，小农的政治影响表现为行政权力支配社会”。

    自然经济是人治主义的基础。儒家思想的人治主张是建立在自然经济、王权政治和宗法社会的基础上的。

    儒家主张人治，《礼记·礼运》设计的大同社会里理想的政治即“选贤与能，讲信修睦”，儒家把他们尊崇的先王尧舜描绘为尊重贤能的典型。儒家强调，治理国家以人为本。人是社会活动的主体，管理制度由人确立，由人维护，由人执行。没有法制，只要有了人，可以根据需要制定合适的法律；没有人，法律则只是一纸空文，不仅不能有效地维护健康的社会秩序，反而可能成为导致社会混乱的根源。治国最为关键的是统治者的人格，是谓有乱君无乱国，有治人无治法。孔子曰：“为政以德，譬如北辰居其所，而众星拱之。”皇侃云：“此明人君为政教之法也。言人君为政当得万物之性，故云以德也。”政之为言正也，所以正人之不正；德之为言得也，行道而有得于心。天下治平而在人君一身，由修身而齐家，由治国而平天下，必先己身践履德行，然后方可化民成俗，拱手而治，天下归仁。儒家也把贤才的得失看做天下兴亡、国家治乱的关键所在。宋代范仲淹总结历史上秦失张良、陈平之辈而亡，汉得之而兴；隋失房玄龄、杜如晦、魏征、褚遂良之类的人而亡，唐朝得之而兴的经验教训后，得到一个结论：“得贤杰而天下治，失贤杰而天下乱”(《选任贤能论》)。稍后一点的王安石也指出：“国以任贤使能而兴，弃贤专己而衰。此两者必然之势，古今之通义，流俗所共知耳。何治安之世有之而能兴，昏乱之世虽有之亦不兴？益用之与不用之谓矣。有贤而用，国之福也，有之而不用，犹无有也。”(《临川集·兴贤》)天生万物，立之国以范围之，立之君以管理之。天下之大，万民之众，又非君主一人所能管理，故分其职以臣子任治。这就需人选拔人员作为执政的官吏。若其人为奸，则不仅不能管理天下，反而必将淆乱天下，祸国殃民。总之，有圣君贤相在位，以身为先，而后政令贯彻，政治方可修明。故云：

    “文、武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，则其政息。人道敏政，地道敏树。

    夫政也者，蒲芦也，故为政在人。”(《中庸第二十章》)

    儒家主张统治者以德治天下，这与法家的统治者以“法”治天下的主张不同。它更能反映宗法血缘社会的实质，也是符合性善为起点的内在思想逻辑的。所以人治与德治在本质上是一致的，在逻辑上是相通的。康子欲多杀以止奸，孔子劝康子先自正：“子为政，焉用杀？

    子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃。”(《论语·颜渊》)本来儒家认人性本善，故民可教，如君子以身作则，率之以政，则上行下效，而民景从，有如草随风偃；否则，虽加之以刑罚亦不能使民信服。故云“政者正也，子帅以正，孰敢不正”(《论语·颜渊》)。“其身正，不令而行，其身不正，虽令不从”(《论语·子路》)。又云“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”(同上)。可知，为政者，必先内而躬身为善，外而正名，以己正纠正人之不正，以己之德，感召人之不德。所以身正然后德治，名正然后礼治，如此则天下有道，必能胜残，抑所以能止杀也。孟子主张尊先王之法，用贤能之士，以行仁政，而使天下臻于郅治也。孟子云：“君仁，莫不仁；君义，莫不义；君正，莫不正；一正君而国定矣。”(《孟子·尽心上》)儒家还有一个与法家的不同点，它在强调统治者以德治天下的同时，从来不排斥以“法”治天下的选择，与此相反，法家把“法”与“德”作只能两者居一的选择，从而绝对排斥了德治的作用。孟子云：“上无道揆也，下无法守也。……君子犯义，小人犯刑，国之所存者，幸也。”(《孟子·离娄上》)“上无道揆”乃人治不良，“下无法守”乃法治不善，由此可见，孟子言人治，但并未弃“法守”，故曰：“徒善，不足以为政，徒法，不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子亦主张“以法为本，以人为本”之论。虽有“法者，治之端也”之说，但又谓“君子者，法之原也”。“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡”。所以荀子认为“有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也”。

    但尚须注意的是，主张人治固然是儒家法律思想的重要主张，但绝非是儒家的专利，强调道法自然的道家不说，极力主张“一断于法”的法家，其“法治”主张的实质也是人治。这是因为法家的“法”远非现代意义的“法”，故其法治亦非法律统治一切，并不包含权利本位和分权制度等相应的制度化体系。所不同的仅是，法家的君主是集法、术、势为一身的绝对权威，君主能操的手段是霸气十足的法，所以太史公说：“法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”相反，儒家则极力塑造君主的慈父形象，以植根于血缘亲情基础上的伦理手段来治理国家，而且并不像法家绝对排斥道德的手段，而是主张道法并举，只不过以道德手段为主，以法治为辅而已。

    第三节 以礼入法：法律的道德化

    礼治、德治、人治其实质是一样的，都是在内圣外王的同一框架下以修德为本而臻于国安世平。但要人人都发明善性、循规蹈矩，显然过于理想化，富有现实品格的儒家不可能不思索如何保证社会成员都遵从礼教规范的问题，最好的、最根本的方法当然是教化。根据他们对人性善的假设，这无疑讲得通，因为人人尽可为尧舜。但现实的人性却充满了私欲，社会也因各自逐利而起纠纷冲突，因此，从现实考虑，除教化以外，还应有一种更具威慑力、更具强制力的规范，来惩治那些教而不化的违背礼义的人，这样，德礼为治国之本以外，刑法也是必不可少的，所以孔子说：“圣人之治化也，必刑政相参焉。太上以德教民，而以礼齐之；其次以政焉导民，以刑禁之，刑不刑也。化之弗变，导之弗从，伤义以败俗，于是乎用刑矣。”(《孔子家语·刑政》)用政刑以辅助教化之不足。儒家论德与法，与法家不同，法家认为两者绝对排斥，非此即彼，并以“一断于法”作为治国安民的策略。儒家则不同，它居两用中，和而不同，以德为主，以法为辅，以德法相助来实现统治社会。法家的主张曾因适应了当时的时代潮流，而大显于世，但终因过于峻急苛刻而随秦国灭亡而衰亡。相反，儒家的仁政主张在春秋乱局曾因过于理想化而被各国当权者认为是迂远而阔于事情，而不见用于世。但因为它真正植根于深厚的宗法血缘土壤之中，与小农的自然生产方式相适应，最终被王朝统治者认识到利于其长治久安的政治价值，因而秦亡以后，在汉初经过休养生息的短暂黄老统治时期，儒家便被定于一尊，成为封建王朝的统治思想。法家思想在秦以后，尽管从主流思想中消退，但远未烟消云散，其所含的权、术、势的尊君隆主思想，“一断于法”的制度技术性设计，以及以力服人的现实性策略，都被沿袭继承下来，并被发挥为现实统治策略的一部分。同样，儒家的统治思想尽管在根本上符合封建王朝的长远利益，但其价值理念和立国精神还须借助于现实制度来实施。随着社会分化的加剧，制度规范体系本身也不能混沌一体，也向技术性专门化的方面分化，而这种制度化的工具资源，在儒家那里相对缺乏。这样，我们不妨借助韦伯的术语来阐述，即儒家的价值理性尚须法家的工具理性来实现。加之，儒法表面似乎势不两立，实质上有着共同的思想因子。法家代表人物韩非、李斯均出于荀卿之门，即为佐证，我们前面也有所阐述。共同的思想因子加之现实的政治需要，使得儒法相佐为用，成为自汉代以来法律制度的一个显著特征。故汉宣帝说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎？”儒法结合的现实渠道便是以礼入法。

    一、德体法用：儒家的德法关系论

    道德与法律的关系问题，是法律思想中的一个永恒的话题，中外无不如此。由于对法律概念认定不同，所切入的理论视角和得出的结论也就不同。西方把法看成是多元利益的格局中以权利为本位的、由国家强制力来保证的规范体系，它更注重法律性质的正义性，把利益边界的界定和保护以及给予法律救济，作为法律制度的主要内容，因此，在西方人的法律意识里，法更多的是指民法，是保障个人权力、限制国家权力的法。这种法律的一个基本前提就是个人利益的无可置疑的道德正当性。同时，西方的法指的是由国家制定的具有形式上的严格性的法，尽管道德以自然法的面目对实在法施以不断地影响，并长期处于一种张力之中，但这种影响是以两分为前提的，也即自然法与实在法处于二元对立的关系之中，实在法从来都保持着一种完整独立的存在形式，因此，在西方人的法律意识里，法律与道德关系的争论就可以在这两个具有独立身份的东西之间进行，并因此而产生诸多流派。例如，实证主义法学派关注的是法律的形式性，认定只要是权威者按一定的程序制定的规范便是法，至于这个法是否符合道德原则、是否合于正义，并不是判断此法是否有效力的依据。与此相反，自然主义法学派则把是否符合道德原则，是否合于正义作为法是否成其为法的基础和依据，结论是不合道德的法就不能算法，人们就有权利不予遵从。关于这些争论的主张还直接影响到司法过程，譬如，对战后法西斯战犯的审判就是如此。总之，在西方法理学中，道德与法律的关系问题主要讨论了如下问题：有关法律概念是否逻辑地包含法律？道德与法律的分界如何确定？道德的法律强制在道德上是否正当？人们是否有不遵守不合道德的法律的义务等等。

    而反观儒家文化，这些曾经给西方法律制度乃至整个社会制度带来深远影响的争论，在这里似乎毫无意义，没有争论的余地，因为，在儒家思想里，“法”不是一个具有相对独立身份的东西，它被认定为“刑”，甚至在与儒家思想相对应的法家那里，也认“法”为“刑”，并成为两家相互辩论的一个基本前提。刑法作为惩罚性的规范体系，从来都是附属于其他规范体系之后的，而刑法的义务本位与道德有着一种天然的亲近关系。更为重要的是，整个礼法本质上都是以去私的整体主义来实现和谐的社会理想的，这本质就是道德主义的，是义务本位而非权利本位，是扬善抑恶，而非辨别是非的。所以，在儒家那里，法的存在本是以道德为逻辑前提的，法律和道德是在本质上同一的，道德的法律强制是天然合理的，因为法律从最终意义上说是为道德而生的。一个在西方法理上至关重要的问题，竟在儒家理论体系中变成不成问题的问题，这实在体现着两种法律文化之间的巨大差异和各自的文化特质。

    在中国古代，道德与法律的关系，被儒家归结为体用的关系，法律成了实施道德的手段，于是便转变为“德”与“刑”的关系，从某种意义上说，又变为道德的法律强制的问题，而这个西方法理学上需要证明的问题，在这里却是天然合理、顺理成章的。儒学诸家的论述，可帮助我们认识这一点。孔子虽以无治为理想，但仍说“听讼吾犹人也”，也称子路“片言可以折狱”，自己为相时还诛少正卯。他还说：“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”(《论语·子路》)将礼乐刑罚相提并论。孟子也说：“徒善，不足以为政，徒法，不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子说：“君国长民者，欲趋时遂功，则和调累解，速乎急疾；忠信均辨，说乎赏庆矣；必先修正其在我者，然后徐责其在人者，威乎刑罚。”(《荀子·富国篇》)荀子反对不教而诛也反对教而不诛，说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤勖之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭而百姓不一。”(《荀子·富国篇》)荀子较孔孟更重法，韩非、李斯出其门，实非偶然。至汉，董仲舒以德刑与阴阳四时相比拟，德刑之不可偏废，犹之不可独阳无阴，也不可但有春夏而无秋冬。提出：“阳为德，阴为刑”(《汉书》卷56《董仲舒》)，“刑者德之辅，阴者阳之助”(《春秋繁露·天辨在人》)，即“德主刑辅”说。德主刑辅说强调礼教的作用，“教，政之本也，狱，政之末也”(《春秋繁露·精华》)。

    礼教是刑政的主导，狱讼是刑政的末流，成为礼教与法制关系方面的正统思想，既为其后的以礼入律奠定了理论基础，也使在那些无法直接具体地收入律令条文的礼教的背后，或隐或显地树起了国家强制力保障。他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人。他以儒为体，以法为用，实是真正沟通德与法，融会儒法两家思想于一的实行家。汉以后于刑法更无反对者，持法峻急者如王安石、张居正等不必说，便是以祖述孔、孟，潜心性理而自命的一代大儒朱熹也主张刑不可废。他沿着德主刑辅说的轨迹，在礼教与法律的关系问题上，提出了“明刑弼教”说，“昔者帝舜以百姓不亲，五品不逊，而使契为司徒之官教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序；又虑其教之或不从也，则命皋陶作土，明刑以弼王教”(《朱熹大全·戊申延和奏札一》)。以刑法辅弼礼教完成维护三纲五常的任务，比之于德主刑辅，一方面使礼教的地位更崇高，礼教背后的国家强制力更明显；另一方面也使刑罚的适用更自由。他说：“号令既明，刑罚亦不可施。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不途以梗吾治，曷若惩其一以戒百？与其覆实检察于其终，曷若严其始，而使之无犯？做大事，岂可以不忍为心。”(《朱子语类》)可见，儒家不偏废德刑，其实质是把刑作为实施德的有力工具，这种对道德实施法律强制的思想，体现在立法和司法上，便是“引礼入法”和“原心论罪”。

    二、引礼入法：立法的道德化

    “引礼入法”的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓“最低限度的道德”，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。

    从中国法律制度史来看，儒家思想在法典的制作中的确起着决定作用，除秦及汉早期的法律以外，历代法典都出于儒者之手。秦时律令无论在立法精神还是具体的法律规范所含礼的成分都很少。秦亡以后，才全面地把礼贯彻到律令中去，开始了“以礼入律”的过程。汉初贾谊曾以礼的精神原则更定法令，但遭人攻击为“年少初学，专欲擅权，纷乱诸事”，东汉陈宠“钩校律令条法，溢于《甫刑》者除之”，以使律令“与礼相应”也未能施行，真正开始中国古代法律史上伦理的重建过程的，是董仲舒的《春秋》决狱。据《汉书·艺文志》载，董曾著有《公羊董仲舒治狱十六篇》，后来东汉人应劭说：“故胶(东)［西］相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋》决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。”(《后汉书·应劭传》)“引经决狱”不只是法律适用的问题，正如梁治平指出的，更重要的是立法价值上的正本清源工作。

    另一方面，律学家开始注律，对律文作学理解释，当时这种解释有法律效力，故注律无异于改造律条。当时律学兴旺，东汉“律有三家，其说各异”(《后汉书·陈宠传》)，曹魏初期，沿用秦汉旧律。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等诸儒纷起注律，“十有余家，家数十万言，……言数益繁，贤者益难”，法律解释歧义纷呈，因此影响到法律的权威，故“天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家”(《晋书·刑法志》)，无论是“引经断狱”还是学者注律，都是创制法律的一种形式。就法律本性而言，它必须保持相对的稳定，不可能朝令夕改，但是由于立法者理性上的局限性，不可能了解和预见社会已发生或将发生的所有行为和关系类型，也就不可能制定可调整一切关系和行为的各种规范，必然会留下法律的空白；另外，法律规范之间，法律部门之间都可能发生重叠和空白、歧义和冲突，语言文字表述的局限本身也会带来理解上的歧义，所有这些都必须通过法律的解释来弥补真空，协调冲突，消弭歧义，而法律解释的过程，无疑是一个重新立法的过程，新的价值理念也会由此引入，而旧的价值理念又会通过解释而消除。一个成熟完整的法律体系尚且如此，更何况在法律匮乏的汉初，儒者对律文的注疏和解释必然地为法律奠定儒家伦理的基石，并具体引入礼制规范来完成法律的儒家伦理价值的重建工作，从而使法典成为儒家理念的外在载体。董仲舒以后，陈宠在上疏中说：“臣闻礼经三百，威仪三千。故《甫刑》大辟二百，五刑之属三千。

    礼之所去，刑之所取。先礼则入刑，相为表里者也。……汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限，又律有三家，其说各异。宜令三公、廷尉平定律令，应经合义者，可使大辟二百，而耐罪、赎罪二千八百，并为三千，悉删除其余，令与礼相应。”(《后汉书·陈宠传》)这种合礼法一体的系统化尝试，自然亦是通过经义决狱和为法律作章句的必然结果。自汉末至唐初，四百年间，所有法律的改变都是循着汉人开创的方向进行的。曹魏着手修律，“正杀继母，与亲母同，防继假之隙也，除异子之科，使父子无异财也”(《晋书·刑法志》)。根据“继母如母”的礼法原则，规定杀继母者与杀亲母同等处罚，根据“子妇无私货、无私蓄、无私器、不敢私假，不敢私与”(《礼记·内则》)的礼制原则，废除秦汉的父子分家法。《周礼》的“八辟”改称“八议”，编入《魏律》，开始系统地把礼贯彻到律文之中。据《唐六典》卷6《刑部》注：“《周礼》以八辟丽邦法附刑罚，即八议也，自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋，皆载于律。”晋律“峻礼教之防，准五服以治罪”，开后代依服制定罪之先河；北魏创制留养官当的条例，如《魏书》卷111《刑罚志》：“十二年诏：犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以侍极，著之礼格。”《法例律》：“王等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁，……”“诸犯死罪若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。”此精神又为齐律吸收，且加入“十恶”之条(《隋书·刑法志》)，隋代“(裴政)与苏威等修定律令，(裴)政来魏晋刑典，下至齐梁，沿革轻重，取其折中”(《隋书·裴政传》)，兼采北齐、北魏以来法律，继续着以礼入律的进程。至唐代，律令体系完备发达，原属礼的许多具体行为规范，以不同的形式进入律令，其入律者，律文规定有明确的制裁措施，入令而未入律者，即所谓“令有禁制而律无罪名者”，刑法也有制裁措施(参见《唐律疏议·杂律》“违令条”)。其后宋、元、明、清历代立法，体例规模虽有差异，但实质精神与唐律一脉相承。

    当然，“以礼入刑”并非意味着所有相关的礼的规范都能成为法中的条文，所谓“金科玉条，包罗难尽”，许多没有收入律令的“礼”，转化为礼俗仍在调整着人们的行为，并且不仅仅是以社会的强制力(如社会舆论)为后盾，还有国家的强制力作为后盾，它在法典上往往是以概括式的形式表述出来。如《唐律》规定：“诸不应得为而为之者，笞四十，事理重者，杖八十。”所谓“不应得为”，就是“律令无条，理不可为者”(《唐律疏议·杂律》“不应得为条”)。立法上的抽象化，给司法上的擅断主义打开了通道。问题还不仅如此，最能体现立法道德化的还在于一旦法典条文与“礼”相冲突，不但符合“礼”的行为不被禁止，反而会成为社会与国家大力倡导的行为和楷模，实际上使“礼”不但成为立法本身的标准和依据，又是可以强制遵循的道德规范。这在礼教盛行的宋明时期尤为突出，如法律允许寡妇再婚，但礼教推崇寡妇守节，认为“饿死事小，失节事极大”；法律允许兄弟分家，亲族累世同居，已不适应当时的社会生产的发展，但累世同居一直被视为道德典范；在赡养侍奉直系尊亲属问题上法律对“孝”的要求是对父母祖父母不准“供养有阙”，但礼教却提倡“割股疗亲”等不人道的孝亲方式等等。故有人批判宋明理学是“酷吏以法杀人，后儒以理杀人”(《戴东原集》卷9)。“以理杀人”，就是因为理直接就成了具有最高效力的法的渊源之一了。

    在中国传统社会，尤其在广大农村还有一种特殊的法律形式，即宗族法。从一般意义上讲，它并不算法，因为立法的主体并非国家，但从其在特定的传统社会所发生的作用以及受到国家的认可并因此具有外在的暴力强制这一点来说，又具有法的特征，所以我们也称它为准国家法。宗族法在宋元时期出现时还相对简陋，只有一些原则性规定，发展到明清，其内容和结构上都臻于成熟，发展成为一个几乎涉及到族内生活各个领域的规范体系。由于中国地域广袤，统治者很难直接把政治法律的触角伸向各个角落，为了维持宗族社会的秩序，借用并承认宗族法的效力成了王朝政治的一种策略，得到国家承认的宗族法就成了准国家法。由于它直接来自血缘宗族，又直接面对它，故而对“礼”的规定和运用就更为直接、原始和具体，对于法典上规定的“不应得为”等范围模糊的条文，都做了明确细密的规定，从而把很大一部分必须遵守的礼俗明确化、成文化。如古礼规定：“男不言内，女不言外，非祭非丧，不相授器，……女子出门，必拥蔽其面，夜行以烛，无烛则止，道路，男子由右，女子由左。”

    (《礼记·内则》)这类礼的规定很难具体收入国法，但宗族法却都能将它收入，如环山余氏的宗族法规定：男不言内，女不言外，礼也。凡男子言辩有议及闺内，妇人有出堂言及外之事，议罚。本族男妇接见自有常理，但居室密迩，而道路往来仓促相遇，任照旧规，各宜回避，毋许道问玩狎，违者重罚(安徽黟县《环山余氏宗谱家规》，转引自朱勇《清代宗族法研究》)。由于国家立法体系中民法等私法体系的缺失，因此社会中诸如婚姻、家庭、亲族、继承、所有权、债权、租赁、买卖等民事关系都可由宗族法来调整，从这个意义上说，宗族法自然也成为法的渊源之一了。

    可见，无论是国家颁布的法典还是其他的法律渊源都“一准乎礼”，其实质就是一准乎道德。立法上的“以礼入刑”把道德要求一变为法律义务，使得道德具有了法律的强制特性，法律也因要执行道德义务而越界直指人心，这直接表现在司法上就是“原心论罪”。

    三、原心论罪：司法的道德化

    立法道德化的必然结果便是司法的道德化。司法是将法律规范应用于社会关系和人们的行为从而予以调整并实现法律目的的过程。从严格意义上讲，这个过程是按照一定的程序来形式化的运用法律，司法主体严格按照法典上的条文判案，... -->>
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