第五章 宗法社会中权利和义务的失衡2

文判案，无多大的自由裁量权，尤其在西方大陆法系如此。即使发生法与理、法与情的冲突，也须以法律为依据，法官除开期待立法上可能作出的修改外，无权法外施情。但如果法官所依据的法律本身就是一部道德化的法律，问题就发生了变化。道德的法律化不只是指维系社会秩序的一般道德的法律化，这在各个法律中都是必要的，因为这是维持社会秩序的最基本的规范形式，如果它不被遵循，则社会就难以维持，因此，它既是社会一般道德规范又是法律规范。但如果把属于个体追求的道德义务境界也法律化了，把一种道德追求、道德信仰、高尚的生活方式变成一种法律义务，并附着刑罚的制裁时，法律所要求的就超过了法律本性的限制，它不再是对行为和结果本身的要求，它更指向人心，对人之发动行为的动机是否高尚，目的是否纯正等实行灵魂的拷问。故而，当法官把这种道德化的法律规范应用于现实社会时，他无法在严格的意义上按照程序、比照条文来适用外在的社会关系和行为，他必须了解其中的道德意蕴，判断善恶，原情论罪，把法律的适用过程变成道德的推行过程。而要做到这一点，法官本身的道德素质则又成了实现立法目的、将司法道德化的前提和保障。由于中国历史上行政司法的一体，儒家化的官吏成为了司法主体，恰恰保证和促成了司法的道德化。

    中国封建社会的政治法律制度是立法、行政、司法合为一体，地方政府自牧令至封疆大吏都有司法的责任，中央政府也不止三法司与司法有关，九卿也常参与司法的讨论，在会审制度下，还得参加审判，听讼成为官员不可回避的责任。即使一代大儒如陆九渊、朱熹、邵伯温者流也无一例外。邵伯温尝提点成都路刑狱，朱熹的讼牍至今仍存于文集中，陆象山对于狱讼处理极勤，知荆门军时民有诉者，无旦暮皆得造于庭，立期召审，且有明察之誉，郡以为神。欧阳修为夷陵令，取积年旧案牍，反复观之，等等。而作为司法主体的官吏都是儒家化的。

    在古代官吏的任用制度里，无论是“征辟”、“荐举”还是九品中正、科举制度，都是以儒家的伦理标准和行为规范作为取任官吏的主要依据。儒家经书不但成为他们入选考试的必备内容，也是从政前所必须饱读博览的最重要的经典。因此，中国传统社会官吏的儒家化就成为历史的必然，而由这样一些儒生来适用已道德化的法律，司法过程也就必然成为法律伦理的建构、阐释和宣扬的过程，司法的道德化自然就是情理之中的事了。

    司法道德化的一个重要表现就是“原心论罪”。法律的适用尽管必须考虑主体的主观因素，包括行为的动机、目的等，但主要的指向还是行为与行为的结果等客观外在的因素，起码是依据行为人的外在表现为主要标准来判断行为人的内在动机，从而依据法律规定来确认行为的性质，而立法上并不必然包含有对人的内在心理的要求，坎特诺维茨在《法律的定义》一书中对此作了很好的阐释。而中国道德化的法典中却充满对“人心”的要求，如法律禁止别立户籍，分异财产要受法律惩处的原因，是立法者“恶其有忘亲之心”等等。而在司法实践中，更是把人心作为确定行为性质的标准，即“原心论罪”。汉武帝时，便有“腹非”之罪名。据《汉书·食货志》载：大司农颜异在家中与一客人谈话，来客谈到武帝最近下令制造的“白鹿皮币”：“客语初令下有不便者，异不应，微反唇，(张)汤奏异当九卿见令不便，不入言而腹非，论死”，仅仅嘴唇轻轻动一下，就可构成“腹非”罪。董仲舒以《春秋》决狱，确立了“原心论罪”的审判原则，他说：“《春秋》之听狱也必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”《太平御览》第640卷中载一案例：有某甲之父乙与丙相斗，甲有杖击丙却误伤自己之父乙，问应当如何处罚甲。有的官吏认为，此罪属殴父性质，当“枭首”。但董仲舒却引《春秋》经义，认为父子至亲，闻父与人斗，扶杖而救之，本意并非伤父。正如春秋时代的许止，因误送汤而致使父死一样，不能论罪。“君子原心，赦而不诛”。此乃以《春秋》原心论罪的典型案例。正如，《盐铁论·刑德篇》中所说：“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛。故其治狱，时有出于律之外者。”

    可见，法官审判的依据不仅是法规，更重要的还要考察人心之善恶，法规的适用基于法理，人心善恶的判断则在于人情，不是法理而是人情成为判案推演的逻辑前提。故又有“执法原情”、“原情定罪”之说。在古代州县大堂上，便常挂有“天理国法人情”的匾额。《名公书判清明集》所载判词中，多有“酌以人情参以法意”、“情法两尽”、“非惟法意之所碍，亦于人情为不安”之语，均可佐证。明末清初王夫之也主原情定罪说，他根据《春秋》“刑故无小，赦过无大”的原则，在理论上坚持“论心定罪”。他举杀人为例，凡属存心杀人者，“从刑故之杀”；过失杀人者，“慎刑过之典”。故作为司法官应该“原情定罪，岂可概之而无殊乎”(《读通鉴论》卷六)。可以说，理、情、法是法官判案所依循的三个标准，当三者相互冲突时，则往往以情理为重。《刑案汇览》卷七有一案例能很好地说明这一点。道光年间，有百姓周在父亲丧期娶周氏为妻，这既触犯刑律“居丧嫁娶”之条，又犯了“同姓相婚”之罪，依法当然应判决离异，但刑部对此案的批复却是：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往而有。若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令完娶。若夫妻本不和谐，则此种违律为婚，既有离异之条，自无强令完娶之理。所有该司书辩周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌，于律例并无不合应请照办。”案件本身并不复杂，难在情、理、法不相一致，难以兼顾三者，决断此案，故而呈报刑部审批，其批复则清楚表明法条只是作为参照，“执法原情”仍是此案判断的基本思路。可见，在司法过程中，道德规范往往成为比法律条文更具效力的判案依据。难怪在古人的判词中，除具引圣人语录、道德故事外，更大量使用义、礼、天理、人情一类字眼。

    司法的道德化还表现在司法过程同时是一个彰扬教化、宣讲道德的过程。儒生的听讼过程成为宣教活动，法庭则是教化的场所。清名幕汪辉祖说：“……且讼之为事大概不离于伦常日用，即断讼以申孝友睦婣之义，其为言易入，其为教易周。”(《学治臆说》“亲民在听讼”)不但通过判案使当事人通过教化而返人性之正，从而去争息讼，还要利用这特殊的情境、现成的事例教育其他人。所以我们在古代判词里很难看到严谨的三段论式的法律推理和结论，更多的还是看到天理良心之类抽象的道德说教。本来，儒家的立法与司法都是迫不得已的选择，最高的理想是无讼，但现实不可避免地有利益冲突，又需有讼，但有讼之为讼，在儒家看来，又正是通过息讼的现实努力去实现无讼。教化就成为达到息讼从而实现无讼的最有效和最根本的手段。朱熹之《劝谕榜》中便说：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜启深思，更且委曲调和，未可容易论诉。”(《朱文公文集》卷一百)王守仁创十家牌法，其中便有“每日各家照牌互相劝谕，务令讲信修睦，息讼置争，日渐开导，如此则小民益知争斗之非，而词讼亦可简矣”(《阳明全书》卷十七，申谕十家牌法)。其实，以教化息讼是历来的国策，在《洪武六渝》、《顺治六渝》乃至雍正的《圣谕》中我们都可发现“训子弟以禁非为”、“息诬告以全良善”的条文。而历史上以德化人的例子更多不胜数。

    历山农人侵畔，雷泽渔人争地，河滨陶者陶器粗劣，舜往历山躬耕，一年而人让畔，舜往雷泽为渔，一年而人让居，舜往河滨自为陶器，一年而河滨人所作陶器都质地坚实，正是舜教化人的例子。孔子也是如此，当子张问孔子怎样从政时，孔子要他“尊五美，屏四恶”。所谓四恶即不教而诛，不戒视成，慢令致期，出纳之吝。“不教而诛”被列为四恶之首。就是孔子本人也有不肯不教而诛的范例：“孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之，三月不别。其父请止，孔子舍之。”(《荀子·宥坐》)而历史上的判案大都以感化息讼为务，而非致力于辨别是非，保障权利。或者说，我们现在理解的法律，是以分辨是非对错为前提，以保障权利不被损害或得到补偿为目的。但在中国儒士的判案中，则以善恶的道德判断为依据，以教民化民、息事宁人为目的。不妨再拈举几例。据《旧唐书·韦景骏传》载：“(韦景骏)为贵乡令，县人有母子相讼者。景骏谓之曰：‘吾少孤，多见养亲，自恨终无天分。汝幸在温情之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。’因垂泣呜咽，仍取《孝经》付令习读之，于是母子感悟，各请改悔，逐称慈孝。”又如瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中亦举一例：“况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以《伐木》之章，亲为讽咏解说。于是兄弟皆感泣求解，知争田为深耻。”若有争讼，必先以德教化之，使之息讼，反过来说，争论之有无多寡亦可成为评判官吏道德程度的标志，因此，历史上又不乏因教化不成而引咎自责者。西汉韩延寿为冯翊太守时，“有昆弟相与讼田自言”，延寿认为是他“不能宣明教化，至令民有骨肉争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老，孝弟受其耻”，遂“入卧传舍，闭阁思过……令丞啬夫三老亦皆自尔待罪，于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”(《汉书·韩延寿传》)，自此后，属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者”。

    另据《后汉书·鲁恭传》载：“中牟令恭专以德化为理，不任刑罚，讼人许伯等争田累，守令不能决，恭为平理曲直，皆退而自责，辍耕相让。”东汉吴祐为胶东相时，“民有争讼者，辙闭阁自责，然后断其讼，以道避之，或身到闾里重相和解，自是之各争隙省息，使人怀而不欺”(《后汉书·吴祐传》)。州县官还通过裁决文书的形式“寓教于判”，使境内百姓重伦理道德，止讼息讼，所谓“决今日讼以止明日讼”。清代陆陇其任知县时，有兄弟二人为分财产讼于县衙，陆用不正常的诉讼程序“不言其产如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼”(《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》)。在判词中写道：“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竟以身外财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。……所有产业，统归兄长管理，弟则助其不及，托其不足。……从此旧怨已消，新基共创，勉之勉之。”(同上)这份重伦理、释教义、宣教化的文告被称颂为“妙判”。总之，教民与息讼是整个司法过程中手段和目的的完善结合，本是法律的审判却都是在讲道德的故事，颁布道德的戒条，实现道德的目的。儒家的“明刑弼教”思想可以说在现实的司法活动中得到了淋漓尽致的体现。

    道德的法律化与法律的道德化有着内在的转化机制，是互为因果的，它们同时破坏法律作为技术系统的存在。法律作为社会分化的产物，随着社会关系的日益复杂化和社会分工的细密，越来越呈现出技术性特征。法律作为权利和义务的分配制度，越来越需要有一整套的程序来保证这种分配的正义性。这就是说，一种合理的法律不但要有内容或目的的合理性，还要有形式或工具的合理性，而要做到形式或工具的合理，则需要采取一系列的技术手段来予以保证。譬如立法的程序性设计、法典的制作、司法上的法律适用技术、判决书中法律逻辑构成等等。当代法学家富勒就把法律的道德划分为内在道德与外在道德两部分。所谓内在道德就是法律之所以为法律的内在属性，实质是法律的形式特征，它包括：(1)法律必须是具有普遍性的。(2)法律须具有公开性。(3)法律不得溯及既往。(4)法律须明晰且易于掌握。(5)法律不得相互矛盾。(6)法律不得要求不可能之事。(7)法律须有合理之稳定性。(8)颁布之法律与其施行应当一致。外在道德是指法律所要实现的社会目的。一个真正正义的法律是内在道德与外在道德的统一。显然，基于儒家礼法思想指导的立法以及由儒吏为主体进行的司法本身便蕴含着一种反系统、反技术的倾向。“以礼入法”或“春秋决狱”以及古代律学所采取的种种形式，或“大义微言”，或“章句训诂”，或为“疏义”，或为“讲义”，其要者都在于发掘律文中的道德意蕴，其结果便是强化了古代法律的反系统倾向。因为既然道德判断本身不是根据逻辑得来的，则道德化的法律也难有严密的逻辑结构。“原心定罪”或“执法原情”是由判案人依主观意志判断犯罪者“志善”或“志恶”，故而“权”不仅是儒家伦理学的基本主张，也成为了司法审判上的一项基本原则。柳宗元在《断刑论》中是以“当”来表示的：“经非权则泥，权非经则悖；是二者，强名也，曰‘当’，斯尽之矣。‘当’也者，大中之道也。”(《全唐文》卷五百八十二柳宗元“断刑论”下)。这样，法律的普遍适用就成为一句空话，法官的自由裁量权便无限膨胀。而由于熟读诗书的儒吏负有司法的责任，司法的目的又是彰扬教化、扬善抑恶，则司法制度本身的建立就难以受到关注，于是我们可以发现法官们普遍地用情理上的推理来代替证据的不足；以五听之法辅之以刑讯则无不能断。凡此种种，法律的道德化使法律本身受到了损害，这也是中国封建社会未能建立起独立、完善的法律制度体系的重要原因之一。

    第四节 儒家礼法思想的现代观照

    儒家法律思想在当代社会的价值问题愈来愈受到重视。以前学者们更倾向于关注现实法律制度的建设，因为从近代以来，无论是法律理念、法律制度乃至一整套的法律概念体系，都是从国外尤其是德国和日本移植过来，和其他社会制度的建设相比较，它似乎更彻底、更清晰地摆脱了传统的东西，这使得人们容易以果决的态度，抛弃传统的法律思想，乐观地期望通过法律移植不但能有效地建立起法律制度体系，还能实现整个法律文化的现代化。但随着法制建设的深入发展，法学家的视野不得不拓展到法律制度背后的精神因素。改革开放以来，我国的法律制度建设取得了长足的进步，建立了以宪法为基础和轴心的包括刑法、民法、经济法等各个部门法的法律体系，并建立了各类法律机构和组织，但法律的实施并不理想，立法的目的实现步履艰难，究其原因就在于作为法律运行主体的人的文化心理结构中，仍然存在着落后陈腐的法律观念、价值标准和思维方式，这就不能不使学者们反思制度背后的精神因素。其次，随着经济的发展和国际经济、政治、文化交往的日益频繁，制度背后的文化冲突日益显露出来，有些移植、借鉴进来的西方先进的法律制度，在中国则成了一纸空文，这也不得不让人反思法律文化交流中的文化特性的问题，也即如何通过自我调节、自我更新、自我选择去适应国际的法律环境，同时又要保持我国传统的法律文化传统，使得移植过来的法律适应我国的文化土壤，有效地实现法律的社会功能。上述问题，使得法律意识的现代化和法律资源的本土化问题成为学者们关注的焦点，这个“本土”就是法律得以扎根生长的传统文化土壤，其主体就是儒家的礼法文化。因此，传统的法律文化无论是作为人们去建设新文化的起点，还是背负的沉重的包袱，都是需要我们去认真地梳理、评价、激浊扬清。

    一、现代视域：儒家礼法思想的价值问题

    儒家的礼法思想作为一种历史的客观存在，对于现代人来说，弄清它的价值性，这是十分重要的方法论问题。我们说儒家法律思想的价值有两层含义。首先，它反映了我们(主体)与儒家法律思想(客体)之间的关系，揭示的是人们进行文化实践活动的动机和目的。人们认识、反映对象，是为了改造对象，而改造对象的目的则是为了人们自己的需要，因为人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类的需要的事物。同样，当儒家法律思想成为我们认识、理解、改造的客体时，无非是想通过去伪存真、激浊扬清的改造过程来满足我们现时代的需要，这种需要和满足的对应关系就是价值关系。在这个价值关系中，人是价值主体，儒家的法律思想则为客体，客体所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性，则是价值的第二层含义。可见，儒家法律思想所具有的价值性，就体现在它在当代人类的生存和发展中所具有的肯定或否定的关系。具体说，在当代我国社会主义的实践中，凡是能够满足人的需要、社会发展的需要、社会主义市场经济建设和法制建设的需要，以及能够满足人民的物质和精神生活需要的，就会得到人们的肯定性评价，反之就必然受到否定性的评价。

    儒家礼法思想的价值具有二重属性。首先，是社会性和阶级性的统一。儒家礼法思想建立在小农自然经济基础上，立足于宗族血缘社会，维持着封建专制统治，具有鲜明的阶级特性，其“礼法”思想及在其指导下建立的整套法律制度都是以维持统治阶级的统治为最高目的，实际上中国封建王朝的大一统专制能延续二千多年，其稳定结构形成的思想基础便是儒家思想，因此，维持和执行阶级统治的功能是儒家礼法思想的首要功能。但阶级的存在要以社会的存在为前提，人首先是社会的成员才是阶级的成员，因此，要维护统治秩序首先要安定社会秩序，作为封建社会统治思想的儒家思想，显然在维护社会的秩序上有巨大的功能。阶级工具的功能和社会公共秩序的功能在儒家思想里以一种天然的形式浑然一体，在家国同构的社会结构形式上，修身、齐家、治国、平天下成为一以贯之的东西，政治秩序的稳定是建立在家庭、社会秩序稳定的基础上的。随着封建王朝的覆灭，儒家礼法思想中维护封建地主阶级统治的那部分思想应被送进历史的垃圾堆，但其思想中维护社会公共秩序的体现着“社会一般”、“人性一般”的那部分思想，仍具有现代社会可予以认可、接受、利用的价值。

    其次，是主观性和客观性的统一。儒家思想并不是一个可以任意打扮的姑娘，它是在特定的经济、政治和社会基础上产生的，具有内在的逻辑结构和确定的思想内容的思想体系，具有客观性。但这种客观性并不能自动的产生价值，我们说儒家礼法思想具有现代价值，并不是因为它是一个历史上的客观存在，而是因为这一客观的存在能满足我们的需要，因此，它又具有主观性。客观性和主观性统一于人的社会实践活动。把儒家礼法思想作为整体，全部予以认同和接受或予以整体地抛弃的观点，是唯客观性的价值本体化、实体化的观点；相反通过“微言大义”、“六经注我”的方式，不惜歪曲、篡改儒家原义，以适应现时的各种需要，则是唯主观性的价值实用主义观点，这两种观点在“五四”新文化运动中以及在新儒家的复兴运动中都可见到典型例证，他们共同的错误就是割裂了价值的主观性与客观性的统一。

    再次，儒家礼法思想的价值还是相对性和绝对性的统一。所谓相对性，即有条件性。儒家礼法思想产生于特定的社会历史条件，其所具有的价值也会因条件的变化而发生变化。随着社会的发展，历史的进步，有些具有历史合理性的东西会因为新的历史条件的形成而具有新的价值。这就是说，儒家礼法思想的价值不是固定不变的，相对于不同的历史时期、不同的文化区域、不同的主体追求而呈现出差别性、多样性和多元化的特性。但无论在那个时代，也不论是何种文化或人群，人之为人、社会之为社会总有一些普遍的、相通的东西。这些人类社会或人性的最一般的价值追求、价值评价和标准是共处一个共同体，能够彼此沟通、交流和感应的最基本前提。对这种普遍性的认识结晶和理论升华是一个思想体系具有永恒性、绝对性的根本原因。显然，儒家礼法思想既是在一定历史条件下对社会、自然的一定程度认识，它不可避免地具有局限性和不完善性，同时又有对社会与人性一般规律的深刻把握，因而具有某种永恒的价值。我们在批判地分析其思想的同时，注意接受其精华，正是相对性与绝对性相统一的现实表现。

    可见，儒家礼法思想的价值是社会性和阶级性，主观性与客观性、相对性与绝对性的统一。

    在坚持对儒家礼法思想的这种价值评价的方法论的前提下，我们认为使儒家礼法思想从自然经济的、封建宗族社会的统治思想转变为市场经济的社会主义法制社会的可资利用的文化思想资源，必须完成三个转型。

    二、社会转型：儒家礼法思想可资利用的前提

    1.从身份到契约的转型

    英国资产阶级法学家亨利·梅因说过：“迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场从身份到契约的运动。”这句话的意思是：社会的进步是从人身的依附关系中解脱出来，而建立一种享有对等权利义务的契约关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中评论说：

    “他自以为他的这种说法是一个伟大的发现，其实这一点就它的正确性而言，在《共产党宣言》中早已说过了。”不管怎样，把西方的法律制度史的发展概括为“从身份到契约”，揭示了从自然经济到商品经济的社会进步的一般规律，它体现了法律文化发达的根本特征。对于儒家礼法思想而言，要适应现代市场经济的法制建设也必须完成这样一个转变。中国传统社会是典型的建立在自然经济基础上的身份社会。在这个社会里，是家庭而不是个体构成社会生活的基本要素，个体只是血缘群体关系之网上的纽结，只有作为群体的一分子才具有现实意义。在家国同构的社会形态中，社会最基本的伦常乃是从血缘家庭关系中直接引申出来的。所谓“有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所措”(《周易·序卦》)，每个人都天然地在身份中获得权利和义务的规定，这里不存在权利和义务的平等，有的只是宜于身份的行为模式，即所谓“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度”(《管子》卷三，《五辅》)。故礼的主要功能便是“序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内、远近、新故之级者也”(董仲舒《春秋繁露》卷九《奉本》)。每个人要做的就是其身份所要求的“君令、臣共、父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、妇听，礼也。君令而不违，臣共而不二，父慈而教，子孝而箴，兄爱而友，弟敬而顺，夫和而义，妻柔而正，姑慈而从，妇听而婉，礼之善物也”(《左传·昭公二十六年》)。当每个角色的道德要求被制度化并附有国家的强制力量时，身份的要求就变为了法律上的规定。譬如唐律，规定“凡是同居之内，必有尊长”，子女必须绝对服从家长，如有违抗，处徒刑二年；还将不孝即子女不能善事父母者，不义包括妻“闻夫丧不举哀，若作乐释服从吉，及改嫁”等列入十恶不赦的大罪；还有“容隐”之规定，不但汉律亲亲得相匿，唐、明、清法律亦屡屡扩大容隐范围。孔子也说过“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”(《论语·子路》)，其根据当然还在伦常名分。除了拥有宗族中的身份外，每个人作为社会的一员所具有的身份及赋予的权利和义务还要取决于他所属的那个阶级或阶层在社会中的地位。而社会阶级关系虽不似家族关系那么复杂，身份制度却同样森严。

    在中国传统社会，既没有产生由于经济力量的壮大而新兴的工商阶层，亦没有因为宗教势力而独立的僧侣阶层，甚至也没有西方意义上的自由民阶层，有的只是统治阶级和被统治阶级，或像瞿同祖划分的：贵族官吏、良民、贱民。不同的阶层所享有的权利和履行的义务决然不同，他们的生活方式都有严格的规定，正如《新书》所云：“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履异，则衣带异，则环珮异，则车马异，则妻妾异，则泽厚异，则宫室异，则床席异，则器皿异，则食饮异，则祭祀异，则死丧异。”从政治权力到生活享受，从生到死都有严格的规定，反映在法律上便是官吏所享有的种种特权。比如法律有“八议”之制，即凡涉及皇帝近亲故旧、有大才干、大功勋，以及重臣、对王朝有大勤劳者、先代之后等八种皇亲国戚，犯死罪要呈皇帝裁决，皇帝都要本着“宗绪之情，义越常品，宜加惠泽，以明等级”的精神予以宽宥。犯流罪以下，也明确规定可减一等处分。于是有“官当”，即为官不仅是一个职位，还是一种身份，这种身份可以“以官抵罪”，官位越高，所抵之罪越多，而且荫及贵族和官吏的亲属。以唐律为例，五品以上官，其祖父母、父母、兄弟姐妹、妻、子孙犯罪也均减一等；七品以上官的上述亲属犯流罪以下则可以用钱赎罪。宋、明、清都有类似规定。当然，在传统的封建社会里也会存在商品的生产和交换，因此也会产生契约关系及与之相关的法律规定，比如在《唐律》及其后来的封建法典里都有一些保护契约关系的规定，只不过这些规定附属于“八议”、“官当”等身份关系的规定之后，说明身份关系占据绝对的统治地位。

    儒家礼法思想中的等级身份观念以及体现在法律中的特权规定，显然与现代商品经济基础上的法制建设不相适应。马克思说过：“商品是天生的平等派。”

    “平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”社会主体所享有的权利和义务是平等的，不因地位、身份的不同而享有法外特权和逃避法律义务，更不能因为拥有的职位而在社会经济资源和政治资源的分配中谋取特权。反映在法律上，则必然与“名位不同，礼亦异数”(《左传》)的人格化法律不同，是一种“非人格性”的法律，也就是法国启蒙思想家卢梭所说的“对象的普遍性”。“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”，法律规则的“非人格性”意味着法律面前一律平等，这正是商品经济的本性所要求的，因为商品是拿来交换的劳动产品，它的价值是以社会必要劳动时间来衡量，不承认商品占有者的地位和身份。而商品交换者的平等地位决定了商品的交换过程是一个由谈判到成交的过程，为了减少成本，增强预测性，交换的内在规则必然要以法律的形式体现并确定下来，这个体现商品交换本性的法律就必须是确定的、连续的和稳定的。这和儒家礼法思想中“权”的观念迥异，“权”使法律情境化，是身份社会伦理法律的必然产物，因为权利义务的确定和变动是单向的，道德化的法律又无严格的程序性，更主要的原因是维护一个以和谐为特征的农业社会是无须一种严格的确定性法律，相反地一种富有弹性的、留下解释空间的、含情脉脉的礼法更适合那个小农生产的宗法血缘的社会。

    从身份到契约的发展，本质上是从义务本位到权利本位的转换。传统社会的法律文化以自然经济、宗法家族关系和专制政体为其经济基础、社会基础和政治基础，这就决定了古代社会的法律文化必然是义务为本位的。礼是天之经，地之义，故《礼记·乐记》说：“天尊地卑，君臣定矣，卑高以陈，贵贱位矣。动静有常，大小殊矣，方以类聚，物以群分，则性命不同矣。在天成象，在地成形，如此则礼者天地之别矣。”荀子也认为“贱事贵，不肖事贤”是天下通义(《荀子·仲尼》)。由于礼所确认的是“别”、“异”、“差等”，故在国，则君臣贵贱等级森严，上下有节；在家，则父子、兄弟、夫妇，尊卑有序。等级之间权利义务不同，必须严格遵守，不得僭越。孔子作《春秋》，乱臣贼子惧，是因其乱礼。以此观念为内核的礼法制度，通过刑罚的力量来使社会成员履行义务，维护传统社会的等级结构，反映在法律规范上，则是义务性的规范大大多于授权性的规范。梁治平曾在《寻求自然秩序中的和谐》中，比较了两组法律条文。一组为罗马《十二表法》第七表中可归于私法的部分条款；另一组是由《唐律疏议》中摘引的条文。比较的结果是前一组条款乃是立足于“权利”而就个人能够做什么所作的规定，后一组条款则是站在国家的立场上对于个人行为所作的禁止性规定，因此，前一组条款都有一个关键性的字眼：“得”；后一组条款则蕴涵了一个正好相反的词语“不得”。古罗马是简单商品经济很发达的时期，所以法律中承认、保障私权的条款已隐约其中，相反，在中国古代法典中，则是清一色的“不得……否则”的句式，体现了义务本位的法律立场。其次，法律的道德化也体现了义务本位，以礼入法使得道德规范直接就成了法律规范，显然，这种直接的转换是以共同的价值取向为前提的，道德本是讲义务的，道德的义务一般靠良心、舆论来发挥作用。以使得主体自觉地履行道德，但一旦道德的义务需要国家的强制力来保证履行，而且不仅是最基本的道德义务还包括高要求的道德义务也成为法律体系的一部分时，法律本身就成为道德的外在表现形式，其本质和价值取向则由道德来决定，自然就是以规定人的义务(君君、臣臣、父父、子子)来调整社会关系，而不是以保障人的权利为旨归。另外，“明刑辅教”的思想把法律看做推行道德教化的工具，而且在整个法律体系中，只有刑法典而完全没有民法部门规范，也从另一角度说明了义务本位的法律立场。因为刑法本身也是以义务为取向的。

    儒家礼法思想的“义务本位”必须向“权利本位”转换才能适应社会主义市场经济的法律体系的建立。因为，商品经济形态的本性要求法律体系是以权利为本位的。商品是拿来交换的劳动产品，交换的前提就是商品交换者必须是独立的和自由的，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，在转让权利和获得权利的同时，交换者必须对所要交换的商品具有确定的、可以自由处分的所有权。因此，商品经济所需要并由它决定的商品交换主体之间的法律关系，必然是权利与义务的对等关系，因为享有权利是以履行对等义务为前提的。由此可见，建立在商品生产方式之上的法律文化就应是以权利为本位的，这就是说是权利意识而非义务意识在法律中占据着起始和主导地位，并由此派生出尊重和保护一切正当权利，积极履行法定的义务的观念。既然以权利为本位，那么必然是民法而非刑法在整个法律体系中占据主要地位，因为民法是以保障和确认人的正当权益为起点和归依的，它的存在本身就蕴涵了个体利益的道德正当性，而不是传统法律思想所执意要求的去私。可以说，只有“权利本位”的法律观念和现实法律制度才能在社会结构上摧毁封建等级制度，使人们解脱人身占有和人身依附的状态，实现法律上的平等。它不但是经济民主实现的必然途径，也是政治民主的根本保障。

    当然，我们说的“权利本位”，并非指的个人权利的本位，而是指法律体系应以权利为逻辑起点。在社会主义国家里，则一切义务的设定都是为了人民当家作主这一根本权利的更好实现；也并非指权利与义务的分离，因为脱离义务的权利就成了一个绝对的单纯的“异己”，权利的主导作用和地位只有存在于权利和义务的相互关联、相互依存中才有现实意义。所谓“权利本位”还是相对于法律的特性的，因为社会的分化以及社会控制系统的分化，使得原来混浊一体的宗教、道德、法律分离成各具特性和功能的、相对独立的社会控制系统。各自的价值追求，发生作用的领域以及作用的方式都不同，法律与道德宗教相区别的实质性特征就是以权利的设定为基点所展开的规范体系，而道德和宗教都是“义务本位”的。当然，“权利本位”还蕴涵了一种新的价值取向，它追求平等的权利。马克思说：“在中世纪，权利、自由和社会存在的每一种形式都表现为一种特权”，而公民不承认个人以任何特权形式存在的权利。权利本位的主张就是要求权利平等，所有的公民在权利与义务的分配面前完全平等。

    正因为如此，由义务本位到权利本位的转换才体现了一种历史的进步，同时也是决定儒家礼法思想是否具有现代价值的一条必经的路程。

    2.从人治到法治的转换

    儒家思想主张人治，其礼治、德治的主张也要以人治作为前提。所谓人治，是指在治理国家过程中人起最终的统治作用，即所谓“为政在人”、“法者，治之端也，君子者，治之原也”，说到底是君主的一人之治。相反，法治则把体现众人意志的法律看得高于一切，认为只有以理性的法律来进行统治，才可摆脱因人的理性局限所带来的灾难，故其实质是众人之治。儒家人治思想在前面已有详述，这里不再重复。总之，儒家的人治主张建立在自然经济、王权政治和宗法社会的基础上，在总体上是与我们加强市场经济条件下的民主法治建设格格不入的，因此从人治转向法治是历史的必然，是社会主义法治建设的需要。社会主义的文化当然不再把建立政治、经济、社会秩序的希望放在人性善的假设上。“人是社会关系的总和”，人作为个体存在与社会存在的二重性及其利益一致和冲突的关系，是强调自律的道德和强调他律的法律共同调控社会的人学基础。随着商品经济的发展，契约的平等、自愿、互利的观念和逻辑也渗透到社会的各个领域，社会契约观念就是它在政治领域的体现。近代资产阶级关于宪法和法律是政府与人民达成的契约，政府的权力来源于与人民达成的契约并受其限制等思想摧毁了人治主张的思想基础，为资产阶级法治提供了理论思想前提。即使在社会主义国家，这种契约观念也应发生作用，起码提供了一种价值认同，即对政府权力滥使的防范和对公民行为任性的法律约束。

    对权力的约束、限制可说是法治的本质要求，法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局。因此，龚祥瑞在《比较宪法与行政法》中说：“法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。”这种限制在传统的专制社会当然不可能，但在当代民主政治中，则为权力的限制提供了实质上和程序上的依据和方法。正如张文显所说：“在民主政治上，国家的政治权力一方面来自人民，人民是权力的源泉；另一方面又被分解为公民的政治权利。这一‘分解’是保证国家权力依法运行，实现依法治国的重大发明。”民主政治因此与专制政治相对立，国家的权力不再为君主独揽，而是来自人民，统治者与人民不再是主奴关系，而是委托与被委托的关系，政治不再是少数人的事而是大多数人的事业，人治因此而被法治所取代。

    人治以自然经济为基础，同样，法治则以商品经济为基础。任何经济形态都需要有规则，问题是不同经济形态所需规则的性质与数量不同。自然经济形态下，由血亲关系或延伸的血亲关系所决定的处于支配地位的家长是生产和消费的决定者，其他成员则是依附性的存在，这种关系通过礼法表现出来，因而从齐家到治国均遵循严格的身份礼制，不得僭越。

    同时，自然经济的封闭形态，使得通过习惯风俗、家规族规的调整就已足够，无须更多的成文法，更无须制定专门性的经济法规。因此，自然经济形态下，伦理性的法律通过法官的“原情推理”就可涉及社会的各个领域，包括经济领域。市场经济则恰恰相反，它不仅需要大量的法律，而且需要性质不同的法律。市场经济是与社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济活动。交换的正常、持续的进行就需要确定的、以权利义务的平等为性质的法律。商品所有者是最现实的利益个体，个体与个体之间的商品交换必然意味着利益的冲突和纠纷，解决冲突和纠纷就需要法律，而且是需要以权利为本位的，以界定权利，保障权利为内容的法律。市场经济是一个开放性的经济体系，它的足迹可以渗透到有人类生存的各个角落，市场经济的开放性意味着市场经济的世界性，同时意味着商品法律的世界性。由此需要突破地域限制和文化限制的开放性的法律。总之，市场经济需要大量的从私法到公法的规则，而这些规则是以权利为本位的、具有非人格性的、确定性的规则的总和。它们不仅从量的基础上，还从质的规定上奠定了法治的基础。

    自然经济和宗法社会基础上的皇权专制的需要产生人治；市场经济基础上的民主社会，则需要并产生法治。从人治到法治，这是历史发展的必然规律和社会的巨大进步。

    3.从平均主义到效率追求

    孔子按理想化程度把社会分为三种类型：一是大同社会，这是一个实现了人类和谐完美的理想社会。二是小康社会，人各有私财，有争心，但在礼治之下，名安其分，上下有序的社会。最差的当数混乱的社会，如春秋乱世，礼崩乐坏，人欲横流，社会失序。儒家学者当时身处乱世，致力小康，向往大同，以和谐为价值目标，以平均主义为现实的立法和司法目的，企图在现实社会里实现法律的平均主义正义观。首先，讼起于争，争起于人有私心，私心起于人之物欲。因此息讼的根本方法就是去其物欲，所以宋明理学认为义利之辨为儒学第一要义，认为其本质则在公私之辨，实在是因为去私是儒家伦理和法律思想体系得以建立的第一块基石，也符合中国传统的宗法血缘社会的要求。去私欲的主张本质上是以否定个人物质利益的道德正当性为前提的，从而也就否定了基于物质动因、追求物质利益而致富的道德正当性。宁可贫而均，不可富而分的平均主义成为立法和司法的现实动因。其次，平均主义的法律理念把法律看成实现道德理想的现实手段，它当然不会去确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产，相反，整个法律制度的创设都被用来扬善惩恶，以保护宗法社会中的伦理关系，而非私有财产；惩罚的是威胁、破坏伦理关系的行为，而不是对私有权利的侵害，效率及资源的有效配置和利用问题从来就没有成为儒家法律思想中关注的课题。其三，“均平”并非指社会财富的绝对平均，而是指社会成员对财富的占有和消费必须依照宗法社会的礼制秩序进行，保持一种等差有序的和谐状态。正因为如此，逐利的商业行为和得利的商业集团一直受到社会的轻视和政府的控制。商业的本性是获得利润，一旦有着独立利益的商业集团形成，无疑是对传统宗法制社会根基的冲击和破坏，也是对传统的“均平”伦理秩序的破坏。孔子云：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫、和无寡、安无倾。”(《论语·季氏》)工商业的发展无疑蕴藏着对这种“均平”秩序的天然的破坏力量。也许出于一种本能的防卫，重农抑商不但是儒家还是其他各家的共同主张，也不但是理论的主张，还是国家的政策。所以“贱商”成为中国的文化传统，“困商”则是政府的基本国策。据《史记·平准书》载：“天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。孝惠、高后时，为天下初定，复驰商贾之律，然市井之子孙亦不得仕宦为吏。”汉代的一系列限制末作、摧抑豪强的措施，如盐铁(盐铁专卖)与均输、平准之制，算舟车缗钱之法等目的并不只是与民争利，更重要的是强化对经济的控制，防止任何有损于自然经济的力量存在，这个基本理念甚至基本措施延续了二千多年，严重阻碍了生产力的发展。

    平均主义当然不能成为当代社会的法律理念，它虽曾一度成为社会正义的代名词，那不过是封建思想的借尸还魂，但它造成的社会危害则可警示我们，由平均主义到效率追求的转换是势所必然的。这个转换，首先要求我们承认和保障个人利益，给予个人利益以道德正当性的证明，并鼓励人们追求更大的物质利益。马克思主义认为“利益”是一个极为重要的社会概念，“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”，而利益的存在形态首先是个人的物质利益，因为“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”。可见，个人对物质利益的追求是社会得以生存和发展的原动力。正因为如此，树立保护个人利益的法律理念，并使之成为一种权利，从而激发人们在法的(也是“义”)范围内去追求实现物质利益，应当成为我们基本的立法和司法动因。其次，如果说传统社会的法律是一种伦理法，是追求道德的实现的工具的话，那么，现在的法律则应是以财产为核心的，追求效率的法律。因为在市场经济条件下，配置和利用资源的目的就是产生更大的效率，与市场经济相配套的一系列法律制度体系，也应以提高效率为基本的价值目标。最后，在现代社会里，维护市场经济的秩序和维护社会的秩序的手段有三种：行政手段、法律手段和经济手段。对于市场经济的宏观控制应以法律手段和经济手段为主，以行政手段为辅，既然法律是调控市场经济的主要手段，则确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使其容纳更多生产力，是法律所要实现的基本目标之一。

    从平均主义到效率追求的转换，实质上涉及的是公平和效率的关系问题。西方学者把效率与公平对立，例如罗尔斯认为，一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效率低，但比较公平的社会更理想。实际上，儒家的思想也是如此，我们在计划经济年代里实际追求的亦是如此，但这种“公平”实际上是庸俗的平均主义。实际上，公平和效率作为法律的基本价值追求，并不必然是相互冲突的。作为法律的公平实际上蕴涵着两层含义，一是社会各种资源及社会合作所产生的利益的分配的公平。一是如何合理地保证这种公平实体正义的实现的程序化规定。这种公平的法律本身便蕴涵着效率的追求。当然，公平与效率仍存在着巨大的张力，有时不能两全，如何选择则要视当时的社会主导需要。当经济增长成为社会的主导需要时，效率则成为比公平更高的价值目标，所谓效率优先；反之，当社会的不公平现象已影响到社会的安定时，则公平的价值目标得到优先的考虑。无论何种价值目标优先，都不能绝对化，他们本是相辅相成的。由于经济增长是我国社会发展的基本的任务，自然效率也是法律追求的基本目标，在社会主义制度下，法律必须也可能通过权利与义务的配置既实现社会的公平又追求效率的最大化。

    三、法德并举：儒家礼法思想的法文化资源

    儒家法律思想作为封建社会的意识形态，在本质上是与当代社会法治建设相对冲突的，从总体上说，其影响是必须克服的。但它又毕竟是人类对社会认识一个阶段性成果，尽管有其历史的局限，仍在一定程度上包含了人类社会发展的某种共时性的东西，并且塑造了中华法文化的民族个性，是我们今天法制建设一种不可忽略的文化心理背景，其中还不乏可资利用的珍贵资源。

    儒家礼法思想体系是一个系统的、多元的、开放的体系，它以天人合一为大框架，以仁义为内在理念，含有道、德、仁、义、礼、乐、刑、政等各具意义又相互关联的概念，不仅涉及到某些宇宙真理、国家制度，还包括个人的生活规范、道德准则，确是一个博大精深的思想体系。在这个体系里，有一个贯穿宇宙、社会、人生的“道”的存在，足以代表法律制度甚至整个社会制度。所谓“道者，所由适于治之路也。仁义礼乐皆其具也”(《汉书·董仲舒传》)。法律也是“道”的具体体现，不但是治国的规矩，还是得人心的方法，仁义礼乐、辞让忠信皆寓于其中。所谓德政、仁政或者德治、礼治，等等，不过是以法行道的历史嬗递演变过程中所呈现的不同形象而已。就法律本身而言，又有道与法、德与刑、礼与刑的相提并论，认为道、德等道德律是劝人向善的引导性规范，礼、刑等制定法则是禁止性规范，道德治本，法律治标，道德治内，法律治外；只有标本兼治，内外双修，才能国治民安以至天下太平。儒家法律思想的这种纳各种题目于一体的综合性、以道为纲的统摄性及德与法、刑与礼作用的交互性，对于当前的精神文明建设和社会治安的综合治理应该说具有一定的现实的意义。首先，儒家把道德作为法律的基本依据，认为只有符合道德的法才是有效力的、值得遵守的法律，从而避免了西方分析法学派及实证主义法学派的“恶法亦法”的实证主义观点。因为人类社会之需要法律，最终目的是为了人类自身的完善和发展，这与道德的根本价值取向是一致的。如果说，法律本身违反了人类对至善的追求，自然就不是人类所需要的法律，也就不应该要求人们遵守。儒家思想里也许压根就没有产生过“恶法亦法”的观念，因而理所应当的把“良法”作为法治的基本要素之一。

    亚里士多德曾把法治概括为两点：一是“良法”即好的法律，一是法律普遍得到遵守；在西方法制史上也许何为“良法”是人们实施法治时更予关注的问题，而在中国，这却是一个不言而喻的前提，倒是“非人格性”的法律即法律的普遍遵守是值得关注的问题。其次，儒家既认为德教优于法治，又认为“徒善不足以为政，徒法不能自行”，因而可以避免法律万能主义。也许是出于对传统德治与人治的反动和对西方法治理论及法治国家的盲目崇拜，在一些人中，“法律万能论”曾是普遍流行的主张。把法律当作治国安邦的万能工具，似乎只要有了周密的立法，严格的执法，就可以实现立法者的目的，但事实恰恰是大量存在着有法不依，执法不严现象。它说明，社会主义社会必须两手抓，实行法德并举的方针。应该看到道德和法律作为社会的两种主要调控手段是相辅相成的。法律不可能调整社会的所有领域，亦不能预测所要发生的新的社会关系和行为，立法者的有限理性也会使立法出现各种漏洞和空白，而所表达意志的语言本身的缺陷也会使法律规范产生歧义和冲突，这些法律本性所带来的不可避免的局限都需要有道德来予以弥补。就社会这一宏观层面来看，法律秩序的形成、持久和稳固，仍有赖于道德秩序的形成。就是说，只有把法律规范内化为人们的自觉意识，变为人们的行为模式时，法律的实现才可以期待，而法的社会化的过程无疑需要道德的支撑和培育。最后，虽然道德的法律化和法律的道德化是儒家礼法思想体现在现实法律制度中的必然结果，它会造成道德与法律的彼此损害，道德的法律化容易产生社会普遍的虚伪人格，而法律的道德化则容易损害法律的形式合理性，但“以礼入刑”、“德主刑辅”对当前的精神文明建设也并非没有借鉴意义。在一个合理的限制下把道德的义务规定为法律的义务，也是对道德的彰扬。现在理论界讨论的“道德的制度化”或者“道德立法”，我们均可以在儒家的礼治思想中找到相应的历史资源。而法律的道德教化功能也可以在法官的审理和判决中以及法制教育的过程中起到培养国民道德、敦化社会风俗的作用。同样，道德感化与调解也更利于利益的冲突和纠纷的司法解决。这些都是可以在现实找到支撑的经验事实。

    儒家法律思想的义利价值观使传统法律缺乏保护私权的机制，但就其理论主张而言，则又不是毫无可取之处。从市场经济的本性而言，它与儒家重义的主张并非必然冲突，商品之利己与利他的伦理二重性本身就蕴涵了利与义的双重选择，取义或取利或取利以义只不过是在不同的历史时期、在不同的社会制度下，对商品伦理二重属性的不同取向而已。而儒家主张的“取利以义”是可以促成取商品中利他属性并兼及利己属性的较全面的价值选择的，所以并不违背商品的本性。而在市场经济中，合法有道的求利是“义”，利益和资源的合理分配是“义”，市场经济的有效率、有秩序的运行需要公平竞争、等价交换、诚实信义来维系，只有能体现这些“义”的法律制度才可能规范市场经济的秩序并取得效率的最大化。可见，儒家的义利观不仅作为一种道德理论，而且作为经济政策和立法的指导原则，都有其积极的正面价值。经济领域的立法如此，其他社会领域的立法更是这样，尤其是社会福利保障方面的立法。

    和谐观也是儒家法律思想的核心观念。在儒家“和为贵”的思想影响之下，息讼的努力、无讼的追求一直是古代立法者和司法者们孜孜以求的。这固然常常使法律失去界定、保障权利的功能，变成妥协、和解的工具，但儒家重视和谐、中庸的价值观以及体现这种价值观的制度设计却给我们以很大启示。历代王朝非常重视民间调解，历代有关地方诉讼，除各级地方政权外，乡老、里正作为最基层的小吏，专门掌管调解一乡一里的民事纠纷和轻微刑事案件。

    同时，封建社会的各个家族、宗族均负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。依靠民众自身的力量，自我教育、自我约束、自我解决纠纷，不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序，使封建中国这个地域广大、文化多元的社会在缺乏法律资源的情况下，维持着稳定的社会秩序和统治秩序。所有这些，对我们的立法理念、制度创设和司法执法都有很好的启示作用。事实上，我国现行的民事诉讼法中的调解制度，可以说，在一定意义上就是儒家重和谐文化传统的一种创造性转换。当然，和谐观的意义体现在很多方面，因为它主张人与自然的和谐，所以它也应是环境保护法等有关法律与政策的立法理念；它主张人的和谐，所以它也是有关婚姻家庭法等人伦性法律立法的价值目标；它还主张身心的和谐，所以也是生命立法的基本依据。总之，“和谐”是儒家礼法思想的主张，也是现代法律的价值追求，这使得它在当代的法律生活中能不断地被发扬光大。

    上述就是我们以现代的视域对儒家礼法思想所作的一些观照。历史并不全然是一种错误的堆积，历史是我们的前人所走过的历程，他们之所以这样走而不那样走，是时代的使然。毫无疑问，我们今天要走自己的路，这就是现代化的路，为此，我们必须告别传统。如果我们认同我国社会主义现代化建设必须走法德并举的道路，那么告别传统在这里就包含着双重的含义：古代走过的路而我们今天不应该再走了，这是一种历史的启示；古人走过的路中对我们今天走自己的路还包含有某种值得扬弃、继承并发扬光大的东西，这更是一种历史的启示，只有科学地把这两者统一起来，这才是一种完全意义上的现代观照。