第五章 宗法社会中权利和义务的失衡1——儒家法律思想及其现代观照

    儒家的“礼法”思想是一种以义务为本位，以人治为实质的法律思想体系，建立在小农自然经济基础之上，立足于宗法血缘社会，为维持封建统治秩序和社会秩序服务的。www.Pinwenba.com它的基本表征是权利和义务的失衡，具体表现在它的礼治、德治和人治的政治主张和“引礼入法”、“原心定罪”的法律道德化过程中。儒家“礼法”思想与现代社会的法治是根本对立的。只有实现从义务本位向权利本位、从人治到法治、从平均主义到效率追求的三个根本转移，才能为社会主义法制建设提供可资利用的宝贵资源。

    把儒家的法律思想概括为“礼法”思想是适当的，它不但能体现出儒家文化乃至中华法系的文化个性和民族特色，还把儒家关于“法”的思想置于现代人的视域之内，从而在一个更为广阔的文化背景下(更大程度上是与西方的法文化比照的背景)来全面展示儒家关于“法”这样一种社会现象的思想。正是在这种历史的和当代的、中国的和西方的双重视域的沟通对话中，儒家的法律思想才能既不被抹杀掉其历史个性，又能被纳入现代言语系统而获得普遍性的讨论。

    古代中国的“法”仅指刑法，《尔雅·释话》中“刑，法也”，“律，法也”。《说文》：“法，刑也。”可见，法等于“刑”、等于罚，是所谓“刭也”、“伐也”、“逼也”、“废也”。因而古代中国“法”的含义仅是西方“法”的内涵的一部分，以个人权利为基点的民法等私法部分则完全付之阙如；从这个意义上说，古代中国“法”的外延要小于西方之“法”，更遑论性质上的差异。另一方面，在西方的言语系统里，也难以找到“礼”的对应词。“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可以概括‘法律’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’四项内容；但在中国经典时代，‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称”。“‘礼’在中国，乃是一个独特的概念，为其他任何民族所无，其他民族之‘礼’一般不出礼俗、礼仪、礼貌的范围，而中国之‘礼’，则与政治、法律、宗教、思想、哲学、习俗、文学、艺术，乃至于经济、军事，无不结为一个整体，为中国物质文化和精神文化之总名”。可见，“礼”在中国文化里是一个内涵丰富，涵盖面极大的词，它包括了风俗习惯、道德规范和政治制度。当它以社会舆论和良心的制裁为后盾时，是为道德；而当“失礼入刑”，以国家强制力为终极依据时，则又具有法的特性。它不但设制和调控着国家的基本制度以及个人与国家、与政府之间的关系(这在罗马法中是“公法”领域)，而且以无所不及的触角伸向任何私生活的领域，甚至人的内心世界，从而打开西方以所谓“私法”为个体所设立的权利保护屏障。现代人当然很难在严格意义上称这种无所不能的礼为法，但历史的事实是，当它成为立法的指导思想甚至成为具体条文时，当它在司法中被运用并在判案中作为法律依据时，它就是法，所以蔡元培说：“而今之所谓民法在古代颇具于礼。”而古代的法律制度实际上正由礼与刑组成；所谓“圣人制礼作教，立法设刑”(《汉书·刑法志》)，“书曰：士制百姓于刑之中，以教祗德。言行弼教，使之畏威远罪，辅之以善耳，唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之有弗及，则刑以辅之而已”(《汉书·刑法志》)。可见，古代的“法”被视为“刑”，因而窄于西方法的概念，但当“礼法”作为一个词相互补充，且互为界定时，则大致恰当地表达了古代人关于“法”这一社会现象的大致含义。这实际上是中国与西方，当代与历史的二元视域相融合、沟通、对话的结果，它不但把古代思想家关于法律的思想置于一个更为广大的文化背景下来进行阐释，而且严格地保护了作为一种文化现象的独特个性。儒家的法律思想，也正因这一历史切入点的确定，而得到展现和诠释。

    第一节 儒家法理念的确立

    礼法的形成经历了一个因袭损益的历史过程。孔子说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”(《论语·为政》)这一过程，我们大致分为三个阶段：第一阶段，礼是纯粹的宗教仪式的存在。“礼”的起源与祭祀活动密切相关。《礼记·礼运》说：“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而杯饮。蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。”

    《说文解字》卷一中说：“礼，履也。所以事神至福也。从示、从豊，豊亦声。”近人王国维对礼的考证：“盛玉以奉神之器，谓之若丰，推之而奉神人之酒醴亦谓之礼。又推之而奉神人之事，通谓之礼。”可见，在“礼”的起源阶段，其规范多保有图腾、禁忌等塔布性质，起作用的依据是对威不可测的天的恐惧心理。这一阶段大致是从“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”直到夏朝的这一历史时期。夏朝以后，天帝仍被奉为绝对的权威，但礼由祀神进而“引申为凡礼仪之称”(徐灏《说文解字》)，殷制造了上帝与祖宗神合二为一的宗教政治观，从而将天上与地下、现在与未来、国家与上帝沟通起来，使“起诸饮食”、“祀神祈福”的礼具有调整人间统治秩序和社会秩序的功能。礼的性质与内容都发生了改变，成为规范包括婚姻、血统、亲续、君臣等关系的行为规则并逐渐制度化了。所以，夏商时期是礼由神人相通的仪式到俗世规范的演变的时期，这是第二阶段。“礼”发展的第三阶段，始于周公成于孔子，完成了对礼的革命性变革，通过对礼的道德理性价值的确立，建立了一套完整和成熟的礼法思想体系，并由此决定了中国二千多年法律文化的基本性格和影响了传统社会法律制度的建立和实施。

    近人王国维曾经详细地考证了周代制度，揭示出它继统与宗统合一的典型特征。在这一社会历史形态中，天子是全国最高的宗主，其嫡长子继天子，余子为诸侯；诸侯是邦国的宗主，其嫡长子继为诸侯，余子为大夫。大夫为邦国之小宗，亦为乡邑之宗长，以下按宗法依次为士、庶人。政治统系与宗法统系的完全重合，家国的同构，各行政首脑同时也是统治血缘宗族的最高统领，宗法制度成为社会最根本的制度，而维护这种血缘宗法等级的社会制度，就是礼。儒本来是一种职业，指的是古代相礼的术士，实施、弘扬礼，为贵族统治者服务，巩固既成的社会制度，是儒这种职业者的根本职责。在春秋社会的动荡中，贵族阶级逐渐没落，士从贵族的附庸变成一个相对独立的社会阶层，不得不以自身的文化优势谋生，从而由术士演变为谋士、师儒。他们仍然是现代社会制度的拥护者，但除了维护、弘扬礼之外，为了适应社会的发展，又自觉的承担起对其进行论证和变革的任务，逐步形成了较为完整的理论体系。

    一、天人和合：儒家礼法思想的形上基础

    儒家的“法天立道”思想，从一定意义上说，乃是殷周以来人道觉醒的产物。这一思想传统的两重性，也极大地影响了儒家的理论。一方面，天作为一种外在的必然性仍然具有神秘的色彩，依然是自然界和人类社会的主宰，故儒家不仅追求永恒的最高主宰，而且强调神道设教，以神、天、命作为重要的思想工具；另一方面，天命必然性中的理性因素又得到极大的揭示与张扬，儒家学者积极探讨自然界和人类社会的本质及其规律，使主体在不断超越天命的制约而成为自身乃至天地万物的主宰。人的主体能动性与创造性受到高度重视，强调人应该积极进取、刚健不息。这两种倾向的发展相互制约、相互影响，融汇成天人合一的理论，体现为天人合德的伦理道德。传统的儒家法律思想，就是人道从神道中不断觉醒，并在天道和人道的矛盾对立中展开和演进的。

    首先，儒家仍把天作为礼法的神圣来源，进而赋予礼法至上的权威和永恒性。“法天立道”以天为礼法的渊源，认为人类社会作为整个宇宙的一部分，基本的秩序由天所规定，因此，要据天道以建人道，按天的根本秩序来建立人间秩序，“唯天为大，唯尧则之”。由此，“法天立道”意味着：第一，作为人类社会基本秩序和行为规范的礼法，是天经地义的，是天之大常即天的运化的客观必然性和地之精义即地的生长发育的精神实质的深刻体现，因而，它是一种天定的秩序和完美的和谐。第二，人类的社会生活和一切行为都以天为最根本的法则，君臣、父子、夫妇、兄弟等基本社会关系就是根据天之经地之义来确定的，因此处理这些社会关系的基本规范要求，也直接反映了天地运化的本然秩序。第三，人间的法律设制，维护社会正常秩序的刑罚威狱、祸福赏罚，就是针对人们产生于云气的好恶喜怒哀乐而设立的。第四，人类社会的礼法效法天的“生殖长育”，体现了天的生生之德，符合天的本性，因而维护着社会的最稳定、最和谐的秩序。“法天立道”的思想在五经及诸子的论述中多有阐述，历代刑典也多明文。《易经》综合天、地、人的道理，引天道入人道，故云：“天垂象，……圣人则之。”(《周易·系辞上》)圣人法天象，以定人事，定分止争莫如礼法，故“观雷电而制威刑，省见秋霜而有肃杀。惩其未犯而防其未然，平其徽而存乎博爱，盖圣王不获己而用之”(《唐律疏义名例一》)。《书经》中，舜典、益稷、皋陶谟、洪范均有关于法律渊源的论述。皋陶谟篇曰：“天叙有典，敕我五典，五惇哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！……天讨有罪，五刑五用哉！政事，懋哉懋哉！天聪明，自我民聪明；天明畏，自我民明威，达于上下。”可见天叙、天秩、天讨，均为天象所示的自然法则，圣人因此制礼、立法、设刑。《诗经·烝民》中云：“天生烝民，有物有则。民之秉彝，好是懿德。”孔子赞曰：“为此诗者，其知道乎。”《礼记》中大小戴两部礼记，均有法天以建立国家制度的各种记载。《春秋》则说：“礼，上下之纪，天下之经纬也，民之所以生也。”(《左传·昭公二十五年》)

    另外，我国古代法典亦将自然法则思想导入法典的明文中，成为立法的最高指导原理和基本精神。从汉书的礼乐志、刑法志及唐律疏义的意旨来看，都有以天地法象为制定礼乐刑法制度的直接渊源的文字，至于诸子关于法天立道的思想更为多见。《荀子·礼论》说：“天地以合，日月以明，四时以序，星辰以行，江河以流，万物以昌；好恶以节，喜怒以当；以为下则顺，以为上则明；万变不乱，贰之则丧也。礼岂不至矣哉！”

    法天立道思想可以说是儒家“天人合一”说的必要组成部分，但“天人合一”说的关键还在于“天人合德”，因其合德，才最终确立了法律的道德本体，并由此决定了中华法文化的基本品格。

    关于天人关系具有伦理价值的思考出现于西周，在以后的历史发展中表现为多种形态，但它们有个共同的特点，就是把“天人合一”建立在天人的道德通道上，孟子首先明确了这一思想。他说：“尽其心者，知其性也。知其性，则知天也。”(《孟子·尽心上》)即充分觉悟、发掘、扩展人的本心，就能认识自己的本性进而把握天的本质。无疑，这里暗含着一个理论前提：天与人在本质上具有内在的共同性、统一性。这一致思路线贯彻到政治领域，便是把礼法等人间规范一方面上溯于天，另一方面又认为“天视自我民视，天听自我民听”。通过把天心等同于民心，天意来源于民意的方式而归于人，一方面把礼归结为自然法则的当然；另一方面又视其发端于人心中的必然，故而礼法制度成为贯穿天地道理与社会人生的通道。汉董仲舒“天人合一”的思想更重法天之象，不重合德之本，可以说是在天人关系中的一个倒退。但作为“天人合一”的另一种形态，对法律渊源所作的探讨对传统法律制度有较大影响。他认为，凡是同类事物之间存在着相互感应的关系，人与天同类，故可相互感应上天，从而获得天的保佑或遭致天的惩罚。天按照自己的形象创造了人，并为人规定了社会生活的基本秩序。礼的建立是以天地为依据，模仿四季的天气与阴晴的变化，天施地生的化育作用，日恒月升以及群星相互衬托的井然有序现象，引以为施政教化的原理。“天人合一”最成熟的理论形态是宋明时期的理学，它超越了先秦和汉唐意志或形态的合一，而在本性、本质甚至在本体上论证了天与人在道德上的合一。这一观念首见于张载，他一再强调“天人之本无二”，“天人不须强分”，“天人异用，不足以言诚；天人异知，不足以尽明。所谓诚明者，性与天道不见乎小大之别也”(《正蒙·诚明》)。在他看来，人以天性作为自己的本性，天是人的存在和价值的本体根据。人的价值在于，人能够觉悟自己的本性，扩充自己的本性，从而发挥、完善天的本性，此即所谓“穷理尽性以至于命”。由于理学各派对天的理解有差异，“天人合一”的理论又有程朱的天人合一于理与陆王的心便是天的“天人合一”之别。

    “天人合一”理论无论何种形态，它都为礼法设立了一个绝对的根据，以证明礼法的永恒性和绝对性。所谓法天立道的思想，正是儒家对传统天命观的继承，但天人合德的思想则体现了儒家对传统天命观的革新，并最终确立了儒家的法律形而上学。首先，它回答了法的道德本体问题，法天立道，本身就是一个天人合德的问题，这就肯定了道德作为法的存在及是否具有效力的最终依据。法律与道德的关系问题本是法理学中的永恒问题，对于这个问题的不同回答，甚至成为划分西方法学流派的基本标准，自然法学派和实证法学派的划分正是如此。凡认为道德是法律存在的依据的是自然法学派，而割裂两者联系，认为法律能独立于道德而存在的，是实证法学派。儒家的天人合德理论，把道德看做是法律效力的来源和依据，使得儒家法律思想具有自然法思想的某些特质。其次，它强调天是德之本却又内在于人性之中，这是回答法律的应然和实然问题。按“天人合一”的思路，“应然”高于“实然”的根据，就在于自然的内在本性之中，这种“内在超越”的致思路线和西方自然法作为“应然”与实在法之“实然”二元对立的“外在超越”的致思路线有着根本的区别，从而使得儒家的“天人合一”思想又不同于西方的自然法思想，进而导致了一系列的法文化性格差异。

    把儒家建立在“天人合德”基础上的“礼”等同于西方的建立在“天人相分”基础上的自然法，是西方学者甚至很多中国学者在考察儒家思想对中国法律思想史和制度史的影响的一条捷径。这种认识无论是作为研究的潜在前提还是研究思维过程本身，都可能使研究的结论与现实状况不甚相符，且似是而非，含混不分。显然，这是因为它没有抓住问题的关键，即“天人合德”。而我们则正是通过对“天人合德”这个把两者相区别开来的实质性特点的把握，来了解和阐述儒家礼法理论及其在中国法律思想史和制度史中的地位和作用的。正如黑格尔所说，“当人们让他们自己为形式所迷惑，把东方的形式和我们的平行并列，或者还更爱好东方的形式时，内容不同这一点，在作这类的比较时是值得普遍注意的”差异所在，正是判定一种文化个性的关键所在。

    首先，儒家的“礼”思想是建立在“天人合一”的基础之上的，而西方的自然法则以“天人相分”为基础。

    费正清说：“中国人不把法律看做社会生活中来自外界的、绝对的东西；不承认有什么通过神的启示而给予人类的较高法律。摩西的金牌律是神在山顶上授予他的，但孔子只从日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵。他并不宣称他的礼法获得什么超自然的认可。他只是拐弯抹角地说这些礼法来自自然领域本身的道德性质，来自这个世界而并非来自人类无从认识的另一个世界。”如果说，西方自然法作为实在法的价值依据是来自于一个超自然的存在，是存在于世界万物之外的必然，或是柏拉图的绝对理念，或是基督教的神的存在，那么中国儒家的天则是自然的必然性，是存在于万物之中的必然性；如果说西方的天命是一种宿命，那么中国儒家的天命则是一种内在的具有伦理意蕴的必然性，这种必然性仅仅作为世界本性、人类固有的本性而存在，而非作为与人毫不相干的、在人之外的东西而存在。总之，西方的自然法来自与现世截然不同的另一个世界，而中国儒家的“天人合一”理论则把天理、天道落实于现世人生，无需任何超自然的力量来维持。天人关系是内在的而非超验的，这种天人关系的内在一元化又往往将圣人与天同时视为法律的渊源。

    天人相分，使自然法和实在法呈现出二元对立性。这种二元对立，使得自然法一方面具有革命性质；另一方面又无法实际取代实在法而起着直接调控统治秩序和社会秩序的作用。它作为一套抽象的、普遍的、永恒的道德原则，不断推进着实在法去实现正义的价值目标，但从来不具有具体规范的性质。这个自然法的模式本身就蕴涵着革命性，在西方社会发展的历史上，也实际扮演着革命者的角色。这些我们只要看看近代自然法学者如格老秀斯、卢梭、孟德斯鸠等人以自然法的理念对旧制度的批判，以及在法国《人权宣言》和美国《独立宣言》中写进的自然法的基本原则，如“在权力方面，人们生来是而且始终是自由平等的”等，就可窥见一斑。相反，“天人合一”的模式尽管一方面使得天理等具有某些自然法的性质，成为衡量实在法之正当与否、效力有无的价值依据，但同时又是具体而微的实体法本身，不但是适用社会一般和人性一般的超越时空的普遍原理，而且是随时而变的特殊规范。这种天国与现实的内在合一，往往给现实的存在披上合理化的外衣，体现为维护现实存在的保守性。我们可以从董仲舒以经义决... -->>
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