第一节 特许经营的国际立法及评析

    一、特许经营的国际法影响

    随着世界经济的发展和一体化程度的加深，特许经营的国际性也日益增强。但目前各国制定的特许协议形式各异，再加上国际公约由于具有过于保守和不易修改的某些强制性规范，往往不能适应各国发展迅速但却形式多样的特许经营模式，因此国际上很难强制性规定出一套统一采用的协议条款或模式。而相对于成文国际条约的缺失，经济合作与发展组织（OECD）于1994年发布了有关特许经营权的报告；同年世界知识产权组织（WIPO）发表了特许经营WIPO指南；国际商会（ICC）起草了国际特许协议示范合同；而目前为止最具有代表性的涉及特许经营的国际示范法则是由国际统一私法协会（UNIDROIT）于1998年制定的《国际特许经营指南》。这些指南的颁布从某种程度上弥补了特许经营国际公约缺失的不足。这些“软法”或称为示范法具有很强的灵活性和指导性，各国的从业者可以自愿采用；同时指南的效力较低，修改程序上也较公约简易，能够适应各国发展迅速的特许经营模式。

    综上所述，在国际特许经营中并没有具体的调整国际特许经营的国际公约，而其他的示范法本身并没有很强的法律效力。目前国际上对于特许协议的法律规制主要还是以各国的立法为主。所以在特许协议的确定过程中，对于特许协议准据法和管辖法院的选择就成为决定国际特许协议的确定性和可履行性的最关键的问题。

    （一）准据法的选择

    准据法的目的是用来确定特许协议的各个实体方面的内容，其中包括特许人和受许人的主体资格、协议的订立、履行、效力、知识产权的保护、违约及违约救济、协议的解除和终止等。除了可以选择某个特定国家的国内法作为特许协议准据法之外，当事人还可以选择统一实体私法作为合同准据法。这方面的立法或示范法包括1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《欧洲合同义务准据法公约》（European Conventiononthe Latractual Obligations）、《美洲国家间关于国际合同准据法公约》（The Inter-Aion on the Laional Contracts）、《国际统一私法协会国际商事合同通则》（UNIDROIT Principlesof International Cotracts）等。但是这些公约并非完全特定调整国际特许经营的国际公约，所以适用管辖上可能并不能涉及特许经营协议的所有方面。比如选择CISG作为特许协议或其中独立的销售合同的准据法之时，最好是对公约的有关条款加以修改，对CISG未涵盖的问题进行补充的规定。同时由于CISG规定本身不适用于提供货物一方的绝大部分义务限于提供劳务或其他服务的合同，以服务方式为特许经营内容的合同根本也不在CISG适用范围之列。

    除了选择这些公约或示范法作为合同准据法外，特许协议准据法的选择还有不同的国际私法规则可供适用。首先，根据意思自治原则，特许协议当事双方可以自由共同选择特许协议的准据法，一般来说特许协议的签订地、特许协议的履行地都有可能成为合同的准据法。当然实践中，特许经营因为涉及的方面很广，具体业务依其性质不同可能涉及不同的准据法。

    其次，如果协议双方并没有选择合同准据法，则可能依照“最密切联系”原则来确定协议的准据法，即在当事人未选择合同的准据法或选择无效时，适用与合同或当事人有最密切联系的地方的法律。实践中特许经营人以及受许人都希望以自身本国法作为特许协议的准据法。对于特许经营人来说，这样能在全球范围内统一协议的内容，保证同一法律适用于所有的受许人；而且明确一致的特许经营协议的保护标准，加上特许经营人本身熟悉本国法的保护内容和标准，即使在诉讼过程中也能有效地降低特许人的诉讼成本，更好地保护其自身的利益。而对于受许人来说，面对地位技术等各方面本就处于强势的特许经营权人，一旦法律争讼是依照有利于特许经营权人的准据法来判决的话，自身的利益更难得到保障。根据最密切联系原则来看，实践中特许协议的主要履行地和争议产生地大多是发生在受许人的营业地或住所地，适用受许人营业地或住所地的法律作为准据法，便于证据的收集和司法的操作，更加有利于特许经营诉讼的进行。

    再次，如果双方当事人没有选择合同准据法，也可以依照特征履行说来确定合同的准据法。该说认为在双务合同中，交付物品、提供劳务等非金钱履行为特征履行，合同准据法应是承担特征性履行义务的一方当事人的住所地法或惯常居所地法；如果该当事人有营业所的，则应是其营业所所在地法。依照该理论，特许经营协议中，受许人在特许条件下从事服务经营活动为特征履行，而且涉及特许经营协议的纠纷大部分是发生在受许人特许经营的过程中，所以在绝大多数的情况下受许人营业地或者住所地往往会被确定成为特许经营协议的准据法。

    实践中也出现将特许经营协议的不同方面进行分割，对于其中的不同方面适用不同的准据法。这种分割法将合同划分为协议当事人的权利能力与行为能力、协议的成立、协议的效力、协议的解释、协议的终止等各个方面，对于不同的方面根据不同规则适用不同的准据法。但是国际统一私法协会（UNIDROIT）主张在国际分区特许经营里尽量对特许人、分特许人、分受许人三者之间的关系采用统一的准据法，这样做有利于实际操作，对有关各方都比较方便。

    在适用特许经营协议的准据法过程中，我们也要注意到特许经营协议与一般的合同是有不同的地方。一份特许经营协议中可能会涉及国际投资政策、公司的设立、反垄断问题、知识产权的保护、消费者权益的保护等问题。而这些问题的规定都是与本国的投资法、公司法、反垄断法、知识产权法、消费者权益保护法等公法规则紧密相关联的。一旦确定准据法，这些规则都是需要考虑和适用的。实际上，不论当事人如何选择法律，受许人所在国家的信息披露法、竞争法、知识产权法（特别是商标法中关于商标的备案、登记和施行的法规）一定会得以适用，因为这些法律具有公法性质。所以在准据法的适用过程中不仅要考虑准据法本身对特许经营的规定，还要考虑准据法是否与当地的公共政策与公法规则相冲突，否则一旦与有关的强制性规范或公共政策相抵触，就必须要修改该特许经营协议的有关准据法条款。

    （二）WTO法律对国际特许经营的影响

    虽然国际上对国际特许经营并没有统一的公约规定，但是WTO体系内的许多协定的内容都对国际特许经营活动有法律上的影响。

    1.服务贸易总协定（General Agreementon Tradein Services简称GATS）

    乌拉圭回合谈判最大的贡献之一就是缔结了服务贸易总协定，弥补了没有多边国际条约调整服务贸易的遗憾。GATS规定了特定国家开放国内服务市场的具体承诺表。由于各个国家在服务贸易领域的开放程度不同，成员国在具体承诺表中所列的限制也是各有不同，即在非歧视原则基础上，逐步开放本国服务市场，以促进服务及服务提供者间的竞争，减少服务贸易及投资的冲突。其承诺涉及商业服务、金融、电讯、分销、旅游、教育、运输、医疗与保健、建筑、环境、娱乐等服务业。

    GATS规定了四种具体服务提供方式：（1）跨境服务；（2）越境消费；（3）越境商业存在；（4）自然人流动。有关特许经营的内容一般都列入在相关的“特定部门承诺”项目中。当然并非所有的国家都对开放特许经营作出承诺，只有部分国家在承诺表中列出，而且各国对于特许经营的市场准入也有不同的限制标准。如美国对于特许经营的市场准入仅仅对自然人流动中提出限制。相反日本对特许经营的市场进入限制很多，而且水平限制的程度也比较高。所以特许经营商在进入该特定国家之前应当对该国的具体承诺有一定的了解。同时特许经营权人还应关注该国国民待遇问题，以保证特许经营的良性运作。而我国对于外商在我国境内开展特许经营的市场准入也经历了由限制到逐渐放开的转变过程。根据早前我国法律、行政法规的明确规定，在2004年12月11日前，外国投资者不得在中国境内投资商业企业（包括独资、合资以及合营的形式）从事商业特许经营活动。

    但在入世之后，我国依照入世承诺逐步放宽了对特许经营的市场准入限制。依照我国2002年2月11日国务院令第346号公布的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件，以及2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》都明确规定，特许经营自“2004年12月11日起，允许设立外资商业企业”。（该办法第21条规定）

    在2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第33条明确规定：“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”。由此可见，只要外国公司、企业和其他经济组织或者个人通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，在市场准入过程中并没有特别的限制，只是在程序上需要向原审批机关申请增加特许经营范围。这些修改都表明了我国履行入世承诺、开放特许经营市场的义务。

    2.与贸易有关的投资措施协议（TRIMs）

    TRIMs是指对贸易有限制或扭曲作用的投资措施，并不是泛指所有的与贸易有关的投资措施。根据TRIMs谈判小组达成的框架协议草案所下的定义，一项投资措施，如果是针对贸易的流向即贸易本身的，引起了对贸易的限制或损害作用，且这种作用是与GATT有关规定不符的，就称为与贸易有关的投资措施。国际特许经营受到国际投资自由化影响并不明显。由于特许经营中，特许经营商并不需要直接投资到有关国家，投资的完成主要是由受许人完成的，对外投资影响并不大。但随着企业跨国并购的增多，随之而来的特许经营也逐渐增加，TRIMs的影响也开始日益增大。

    3.与贸易有关的知识产权协定（TRIPs）

    对于国际特许经营来说，影响最大最直观的就是TRIPs。TRIPs是20世纪有关知识产权问题中最重要的协定。由于许多国家都是WTO成员，因此，该协定对高新科技产品的知识产权问题进行了革命性的改革，并推动了知识产权全球化的步伐。TRIPs中尝试建立知识产权保护的国际新标准，并利用WTO关于争端解决的机制来解决知识产权争端问题，同时要求各成员国完善自身知识产权保护立法体系，保证知识产权保护的确实到位。

    而国际特许经营活动中，涉及大量对技术秘密和专有技术保护的问题。尤其是对未披露信息的保护更是明确列入条文进行保护，禁止以违反诚实信用原则的方式披露此类信息。这一新的发展对于特许经营活动来说具有更现实的意义。依照TRIPs的要求，特许人知识产权受保护的标准将前所未有地得到提高。同时各成员国依照TRIPs完善自身立法司法体系，也将进一步改善市场环境，为特许经营的发展营造出有利的国际环境。

    二、有关特许经营的国际指南

    （一）国际统一私法协会（UNIDROIT）的《国际分区特许协议指南》——the Unidroit Guide to International s

    该指南最根本的目的是对特许经营的从业者传播知识，同时使经营者、律师、法官、仲裁员或学者对特许经营有一个更全面正确的了解。另一个目的是对特许协议的当事方谈判和起草协议提供直接的帮助，对可能出现的问题提出解决方案。

    UNIDROIT的指南分为导言、20章和3个附言。导言简要阐述了指南制定的历史背景和起草经过，重点说明了为何指南将国际分区特许经营作为阐释的重点以及为何没有采用国际公约的形式而采用了“指南”的形式。20章的内容依次分别为：

    第一章，基本概念和要素。该章主要分为两部分：第一，区域总特许协议和其他商业手段，例如直接特许，纯许可证协议，简易区域总特许协议，特许许可证混合协议。第二，有关国际性扩张：恰当方式的选择和协议的商谈，分述了确定最佳方式时应当考虑的因素，如客观因素包括市场、文化和法律环境；主观因素包括经营的性质、当事人的经验、分担责任和分享收益、控制和风险因素；选择分特许者和分特许者对特许经营的选择；特许经营系统的国际化及其未来变革。第二章，授予权利的性质、范围和当事人的关系。其一，授权的内容——系统和商标。系统包括特许经营建立起来的商业体系所有方面，包括组成特许经营商业的所有诀窍和识别性标志；商标则是识别特许经营系统与其他系统的文字和符号。其二，许可的资产如何使用以及使用权的地域范围。其三，独占与非独占争议。其四，区域总特许协议的三层关系。其五，直接合同关系。第三章，协议期限和续约... -->>
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