第一节 特许经营法律关系及其法律关系主体

    一、特许经营法律关系概述

    在对特许经营法律关系进行研究之前，首先需要确定特许经营法律关系的研究对象和范围。在本节的论述中，我们所说的特许经营法律关系实质上指特许经营的内部法律关系，即特许人与受许人之间的法律关系。特许人和受许人作为特许经营中的基本主体，其相互之间的法律关系充分体现了特许经营法律性质的特殊性。从一定程度上说，特许经营法律关系的特点就是特许经营的法律特点。

    （一）特许经营法律关系的实质

    虽然目前国内外理论界和实务界对于特许经营的准确定义尚有所争议，但从法学的视角看，这些不同定义至少有一个共同点，即不管对特许经营的定义和特点作何种表述，均不能否认特许经营中总部与各分支之间的契约（合同）关系。所以，我们可以认为特许经营法律关系实质上是独立民商事主体之间的合同法律关系。

    特许经营法律关系的契约性质也是特许经营在法律上区别于类似其他概念的突出特点。按照中国连锁经营协会的划分方法，连锁经营被分为直营连锁、特许经营连锁（特许加盟）和自由连锁。

    特许经营与直营连锁的区别在法律关系上主要是，在特许经营中，特许人和受许人之间的关系是合同双方当事人的关系，双方的权利和义务在合同条款中有明确的规定；而直营连锁不涉及这种性质的合同，总部和分店之间的关系一般属于总公司和分公司之间的关系，由公司内部的管理制度进行调整。

    特许经营区别于自由连锁的主要特征也在于其契约性质。自由连锁形式极为松散，是分散的零售店自发地、自下而上地形成的连锁形式，其目的是使商品的进货销售及事业共同化，以达到规模利益共享。自由连锁的总部控制力较弱，仅相当于一个行业协会，没有能力像特许经营中的特许人那样将其商标、经营方式等经营要素授权给各受许人。所以自由连锁的最大特点在于各连锁分部在所有权上是完全独立的，与连锁总部没有所属关系，而分部的经营权也非直接来源于总部。自由连锁特征仅仅体现为各分部的经营活动有一定的协作服务关系，而非特许经营中总部和分部之间的契约（合同）关系。

    （二）特许经营法律关系性质分析

    特许经营法律关系的实质是独立民商事主体之间的合同关系，对于这种关系的法律性质，多年来理论界有不同的看法。如前所述，有的学者将特许经营法律关系的性质归属于代理关系，而且是不同于一般民事代理的商事代理关系。有的学者将特许经营法律关系的性质归纳为两个方面：一方面特许人和受许人之间存在着因特许经营合同而产生的经营管理权；另一方面，受许人作为自营商对其经营资产拥有所有权，其与特许人之间的关系实质上是卖主与顾客的关系，属于消费者行为，而非企业之间的商业行为。其认为，特许经营法律关系与传统意义上的一些法律概念，如合伙、代理和雇佣关系均有实质上的不同。

    对于特许经营法律关系的性质，我们试做以下分析。从特许经营的基本定义来看，我国目前的主流观点将特许经营定义为特许人将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予受许人使用。受许人按合同规定，在特许人的统一业务模式下进行经营活动，并向特许人支付相应的特许经营费用。特许人与受许人都是独立经营，自负盈亏的企业，特许人不保证受许人的企业一定赢利，对受许人企业的亏损、倒闭不负法律责任。而受许人使用特许经营体系，是为获得实践经验，以避免在使用自己的资金开设并经营业务时遇到失败的风险。

    特许人与受许人之间不是雇佣关系、代理关系或合伙关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的关系，也不单单是商标许可关系。其原因在于，第一，特许经营中特许人和受许人之间的法律关系不同于合伙。合伙企业的出资人可以其所有权投资，形成共有关系，也可以他物权或知识产权投资形成准共有关系，进而在财产结合关系的基础上形成一种共同管理、共同经营、共担风险的关系。而特许经营中特许人并未将其知识产权或其他权利与受许人的资本所有权进行合伙意义上的结合，特许人也不与受许人承担无限连带责任，受许人本身是一个独立的责任承担主体。第二，特许经营中的特许人和受许人均为了各自的经济利益而缔结特许协议，进行商业活动，且受许人需要支付给特许人特许费用作为对价；而代理中则是代理人为被代理人的利益服务，被代理人支付代理人一定费用为对价。所以特许经营关系也不是代理关系。第三，特许经营与雇佣关系差别就更为明显，雇佣关系中雇主需要支付雇员薪水，为雇员承担社会保险等费用，雇员在雇主管理下为雇主利益服务；特许经营中特许人与受许人均为各自利益进行活动，受许人需向特许人支付特许费用。第四，特许经营中的特许人与受许人之间是独立的民事主体，双方间没有控股关系，并不存在母公司与子公司的关系。第五，特许经营合同中通常都包含了商标许可协议，但是并不仅仅是商标许可协议，特许人还将其商号、专利或专有技术、经营模式等内容授权给受许人进行经营，所以特许经营也并非仅仅是商标许可关系。

    从以上的分析中，我们可以得出结论，特许人与受许人之间的法律关系并不能简单归于任何民商事法律关系中的一种。那么特许人与受许人之间的法律关系到底是什么性质的呢？目前，我国现行法律未将特许经营纳入一种特定的法律关系加以规范，对特许人与受许人之间的法律关系及其责任仍主要依靠特许经营合同的内容决定。这样一来，以特许权转让为核心的合同关系就成为规范特许人与受许人权利义务及受许人对第三人责任的主要依据。在实际应用中特许人与受许人之间的权利义务之构成，以及第三人法律责任的归属更多地遵循特许人和受许人双方的约定，这也是符合民法中尊重当事人约定的立法原则的。

    二、特许经营法律关系中的法律主体

    特许经营法律关系的实质是民商事合同关系，其法律关系的基本主体即特许经营合同的当事人，所以特许经营法律关系的基本主体是特许人和受许人。在区域特许经营中，总特许人将特许权授权给分特许人（也称主受许人），分特许人在其得到授权的区域内将特许权再授予分受许人。所以在区域特许经营中，总特许人、分特许人、分受许人构成了特许经营法律关系的主体。这里值得注意的是，将区域特许中的中间层级的法律主体称为分特许人（sub-franchisor）或主受许人（masterfranchisee），其含义是一致的。有的学者也将分特许人称为区域受许人，认为区域受许人不但具有受许人的身份，也具有在区域内发展次受许人的权利，具有双重角色。但是并不能将总特许人和分受许人之间的处于第二层级的主体均看成分特许人，因为这个中间人有时只是特许人的代理商或者二级特许人，他们的地位与分特许人是有所不同的。

    在特许经营法律关系中，特许经营合同的履行往往会依靠除合同当事人以外的民事法律主体加以完成，比如受许人在很多情况下会投资或控制一个独立的民事法律主体，由其履行本应由受许人履行的合同义务，这些法律主体即特许经营法律主体中的第三人。

    （一）特许人

    根据我国理论界和实务界对于特许经... -->>
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